Sentencia Social Nº 3579/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2842/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 2842/10

Recurso contra Sentencia núm. 2842 de 2010

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3579 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 2842/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-7-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante , en los autos núm. 123/10, seguidos sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, a instancia de D. Celso , asistido del Letrado D. Pedro Miguel Milla Martínez, contra ESABE VIGILANCIA, S.A., representada por el Letrado Dª Teresa Frade Sánchez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29-7-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por Celso, frente a ESABE VIGILANCIA S.A , en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Celso, mayor de edad, con DNI- número NUM000, con domicilio en Alicante, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ESABE VIGILANCIA S.A, dedicada a la actividad de seguridad, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, salario de 1.404 ,06 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y antigüedad desde el 1-3-89.SEGUNDO: El demandante prestaba sus servicios en el Hospital General de Alicante, realizando turnos de mañana de 7 a 19 horas y turnos de noche de 19 a 7 horas.TERCERO: Por carta de fecha 29-12-09 la empresa demandada comunicó al demandante su cambio de puesto de trabajo a partir del 1 de Febrero de 2010, debido a un reajuste de horarios en los diferentes Centros del departamento 19 de Alicante de la Agencia Valenciana de Salud. CUARTO: El demandante está de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde el 4-1-10. QUINTO: Por carta de fecha 24-5-10 la empresa demandada comunicó al actor su intención, en base a lo expuesto en el artículo 35 del convenio aplicable, de cambiarle al centro de trabajo Centro de Especialidades de Babel, dependiente del Lote 19, dependiente de la Agencia Valenciana de Salud y la Conselleria de Sanidad , con horario de 8 a 15 horas y de 15 a 22 horas, según turnos que correspondan, de lunes a viernes, cambio que se efectuará cuando obtenga su alta de su actual situación de incapacidad temporal. SEXTO: Con fecha 3-2-10, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que resulto intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto , que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo (aunque se numera como primero), que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando vulneración de los artículos 35 y 43 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, en relación con lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de octubre de 2008 . Argumenta en síntesis que el actor no solo ha visto modificado el lugar de trabajo sino su horario ya que de prestar servicios en turnos de noche lo pasa a un servicio rotativo de turnos de mañanas y tardes, con lo que estamos ante una modificaciòn sustancial de las condiciones de trabajo que debió seguir el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

2.Del inalterado relato histórico de la Sentencia impugnada destacamos: A) El actor, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ESABE VIGILANCIA S.A, dedicada a la actividad de seguridad , con la categoría profesional de vigilante de seguridad. B) El demandante prestaba sus servicios en el Hospital General de Alicante, realizando turnos de mañana de 7 a 19 horas y turnos de noche de 19 a 7 horas. C) Por carta de fecha 24-5-10 la empresa demandada comunicó al actor su intención, en base a lo expuesto en el artículo 35 del convenio aplicable, de cambiarle al centro de trabajo Centro de Especialidades de Babel , dependiente del Lote 19, dependiente de la Agencia Valenciana de Salud y la Conselleria de Sanidad, con horario de 8 a 15 horas y de 15 a 22 horas, según turnos que correspondan, de lunes a viernes, cambio que se efectuará cuando obtenga su alta de su actual situación de incapacidad temporal.

3.La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008, invocada por el recurrente , resuelve la cuestión planteada indicando en su fundamento cuarto literalmente: " No discutido el hecho de que el actor vio modificado su horario de trabajo por parte de la empresa demandada de manera unilateral , cabe afirmar que esa actuación se produjo en contra de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como acertadamente se afirma en la Sentencia recurrida.Este precepto incardina sin duda en el concepto de sustancial en su número 1 una modificación tan importante del horario como el efectuado que se impuso al trabajador en este caso por la empresa. Modificación sustancial que tiene carácter individual y que para llevarla a cabo, la empresa debió acudir a las previsiones o exigencias que se contienen en el número 3 de dicho precepto, esto es, la notificación por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.Afirma la empresa en su recurso que el artículo 35 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad le autorizaba a adoptar una medida como la aquí cuestionada.Pero el citado precepto no contempla en absoluto la posibilidad de realizar modificaciones sustanciales de carácter individual o colectivo. Así , se dice en él, bajo el enunciado de "lugar de trabajo" lo siguiente:"Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad ...El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad , destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél.". En ningún momento se aprecia la existencia de atisbo alguno por el que pudiese llevarse a cabo la modificación del horario pretendida, pero es que además, el propio Convenio Colectivo en su artículo 43 , con el enunciado de "Modificación de horario " dice categóricamente que cuando por necesidades del servicio las Empresas precisen la modificación de los horarios establecidos, podrán cambiarlos de conformidad con el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores ".

4.Como quiera que tal y como quedó dicho en el apartado 2 de este fundamento jurídico el demandante por orden de la empresa pasó de realizar turnos de mañana de 7 a 19 horas y turnos de noche de 19 a 7 horas, a otro horario de de 8 a 15 horas y de 15 a 22 horas, es patente que ello constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de referencia que debe llevar a la estimación del motivo. Lo decidido en nuestra Sentencia de 3 de noviembre de 2009 partía de un mero cambio en el lugar de trabajo, sin que se hubieran modificado otras condiciones de trabajo , tal y como literalmente se hacía constar en el hecho probado segundo, al final, de la sentencia allí recurrida, por lo que es armónica con la doctrina jurisprudencial de referencia frente a lo que se indica en el escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO. Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto para con revocación de la Sentencia impugnada dar lugar a la pretensión ejercitada en lo concerniente al cambio de horario. Sin costas ante el signo revocatorio del fallo.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Celso contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante el día 29 de julio de 2010 y con revocación de la expresada Sentencia y estimación parcial de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos improcedente la modificación de horario ordenada al actor dejándola sin efecto debiendo ser reintegrado el actor a su horario anterior. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.