Sentencia Social Nº 358/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2008 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0000875/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 35800/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 875/08

Sentencia número: 358/08

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a CINCO DE MAYO DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 875/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a, D. GONZALO VELASCO RECIO, en nombre y representación de Dª. Rebeca contra la sentencia de fecha VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID, en sus autos número 553/07, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a COMMIT SISTEMAS, S.L., MINISTERIO DE JUSTICIA Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante, Dª. Rebeca, ha venido prestando servicios para la empresa COMMIT SISTEMAS, SL desde el 5-5-2005, con la categoría de operador de ordenador, percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.083,33 euros.

Está en posesión del Titulo de Técnica Superior en Administración de Sistemas Informáticos desde el 26-6-2003 (folio 252 de autos).

SEGUNDO.- Los contratos de trabajo suscritos con dicha empresa fueron:

- Del 5-5-2005 al 5-7-2006: contrato por obra determinado para realizar lo siguiente: "La obra o servicio consistirá en realizar tareas de técnica microinformática y soporte de usuarios en el Ministerio de Justicia".

- En fecha 6-7-2006 suscribió un contrato de trabajo por tiempo indefinido, convirtiendo el anterior contrato por obra o servicio determinado en indefinido.

TERCERO.- En su desempeño profesional prestó servicios en el centro de trabajo del cliente en las dependencias del Ministerio de Justicia, sitas en la calle San Bernardo n° 45 y n° 62 de Madrid.

El personal laboral de dicho Ministerio está sujeto al II Convenio Colectivo único para el personal laboral al servicio de la Administración del Estado.

CUARTO.- La empresa COMMIT SISTEMAS, S.L. tiene como actividad la prestación de servicios informáticos especializados, contando con clientes como:

- BANQUE PSA.

- SOFTWARE ESPAÑA, SA.

- FUJITSU ESPAÑA.

- SATEC, SA.

- INDRA SISTEMAS, SA.

- ACCENTURE.

- INSTITUTO DE SALUD CARLOS III (folios 300 al 448 de autos).

Está homologada por certificación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda porque se reconoce a la empresa como "Contratista de Servicios en el Registro oficial de Empresas Clasificadas" para la actividad de "Servicios de Mantenimiento y Reparación de Equipos e Instalaciones" y "Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones" para la Administración (folio 295 de autos).

QUINTO.- La empresa COMMIT SISTEMAS, SL concertó MINISTERIO DE JUSTICIA los siguientes contratos de servicios profesionales informáticos, que obran a loS folios 517 al 554 y se dan por reproducidos:

SEXTO.- E1 último de dichos contratos concertado EN 2006 finalizó el 30-4-2007, si bien la empresa suscribió con el MINISTERIO DE JUSTICIA otro acuerdo para la prestación de servicios informáticos de mantenimiento de la electrónica de red durante el año 2007 (folios 504 al 516 de autos).

SÉPTIMO.- La actora prestaba servicios en el CAU de Infocentro, que es una unidad de la División Informática y Técnicas de la Información del MINISTERIO DE JUSTICIA, estando dirigida la unidad Infocentro por la Coordinadora Dª. Lucía, que es funcionaria de dicho ministerio.

En dicho CAU prestaban servicios tres trabajadores de COMMIT SISTEMAS, SL, desempeñando el trabajo de atención y soporte a los usuarios de las dependencias del MINISTERIO DE JUSTICIA (centros de San Bernardo núms. 45 y 62 de Madrid) de las incidencias informáticas que se recibían telefónicamente o por correo electrónico en el CAU.

La atención a dichas incidencias estaba repartida por decisión previa entre los tres trabajadores de COMMIT SISTEMAS, SL de forma que el que estuviese libre era quien debía atender a la primera llamada, procurando repartirse la carga de trabajo de forma equitativa entre los tres salvo que la Coordinadora de Infocentro o el Director de la División de Informática, D. Luis Miguel de forma puntual, diesen prioridad a la resolución de una determinada incidencia.

Los trabajos realizados consistían en la instalación y reparación de ordenadores, la preparación de los mismos para acceso a la red y correo electrónico de los usuarios, con una jornada de trabajo de 40 horas semanales, en horario de 9 a 19 horas de lunes a viernes.

El MINISTERIO DE JUSTICIA es el propietario del hardware, software y herramientas informáticas y proporciona los accesorios precisos para la reparación de los ordenadores de sus usuarios.

SÉPTIMO.- La jornada de trabajo del personal del MINISTERIO DE JUSTICIA es de 37,5 horas semanales, de 9 a 14 horas de lunes a viernes.

OCTAVO.- La empresa COMMIT SISTEMAS, SL tiene un trabajador encargado de la coordinación general de los contratos de servicios con sus clientes, D. Armando, quien se entrevista habitualmente una vez al mes con los trabajadores adscritos a los proyectos del MINISTERIO DE JUSTICIA y se reúne una vez cada dos meses con los responsables del servicio contratado, en este caso, con el Director de la División de Informática del MINISTERIO DE JUSTICIA D. Luis Miguel o con la Coordinadora de Infocentro Dª. Lucía, para evaluar el correcto desenvolvimiento y coordinar las necesidades del servicio concertado, todo ello sin perjuicio de la atención puntual de las necesidades del servicio imprevistas por teléfono o por correo electrónico.

La plantilla media de esta empresa en los últimos tres años fue de 50-60 trabajadores, a quienes mantiene en alta en Seguridad Social y abona sus salarios (folios 270 al 294 de autos).

NOVENO.- Las vacaciones de la actora las autorizaba la empresa COMMIT SISTEMAS, SL, si bien se comunicaban las fechas de disfrute a los responsables del MINISTERIO DE JUSTICIA y se procuraba, a instancia de este cliente, que las fechas de disfrute coincidieran con los períodos habituales de vacaciones y de menor actividad de los usuarios del MINISTERIO DE JUSTICIA, en el mes de agosto y a partir del 15 de diciembre de cada año.

DÉCIMO.- El 17-3-2007 la actora presentó Reclamación Previa frente al MINISTERIO DE JUSTICIA, solicitando el reconocimiento de la relación laboral indefinida desde el 5-5-2005 por cesión ilegal de trabajadores y reclamación de diferencias salariales, que fue desestimada por silencio administrativo.

UNDÉCIMO.- Desde comienzos de 2007 la actividad de la actora comenzó a decrecer y a partir de la Reclamación Previa dejó de atender con la frecuencia que anteriormente lo hacía (aproximadamente en un 50%) las incidencias de los usuarios de Infocentro, lo que motivó el malestar de los otros dos trabajadores de COMMIT SISTEMAS, SL, que se quejaron al Coordinador de Commit D. Armando de que ellos tenían que asumir más carga de trabajo.

Asimismo, el Director de la División de Informática de MINISTERIO DE JUSTICIA D. Luis Miguel se quejó verbalmente al Sr. Armando del deficiente cumplimiento de sus obligaciones por parte de la actora y le envió un correo electrónico el 22-3-2007 en los siguientes términos:

"Estimados sres,

Por la presente les solicito, dentro del marco de contratación entre su empresa y el Ministerio de Justicia, que sus empleados se abstengan de dar recomendaciones o consejos a los usuarios de este Ministerio que puedan llevar a confusión o situaciones no deseadas a esta División de Informática" (folios 449 y 490 de autos).

DUODÉCIMO.- COMMIT SISTEMAS, SL decidió mantener a la actora en el servicio hasta la finalización del contrato administrativo con el MINISTERIO DE JUSTICIA el 30-4-2007 dada la dificultad de sustituirla, si bien tomó la decisión de despedirla considerando que la actitud de falta de rendimiento y la provocación de un mal ambiente laboral en el último período de su trabajo podía perjudicar su relación no sólo con el MINISTERIO DE JUSTICIA, sino con otros clientes.

DECIMOTERCERO.- El 28-4-2007 la empresa comunicó a la demandante:

"Muy Sra. nuestra:

Por la presente lamentamos poner en su conocimiento la decisión adoptada por esta Empresa de dar por resuelta, con efectos desde el día 30 de abril de 2007, la relación laboral que a la misma le une con Vd., en virtud de despido, por los motivos que a continuación se exponen.

Desde hace ya cierto tiempo, se viene observando por sus superiores jerárquicos, que por Vd. no se desempeña el trabajo que tiene encomendado con la diligencia y atención que un puesto de operadora de ordenador como el que Vd. ocupa exige, máxime si se tiene en cuenta la gran competencia en el mercado dentro del que Commit Sistemas, S.L. se desenvuelve, el cual demanda una dedicación plena y continuada por parte de las personas que trabajan para la misma.

Pues bien, la Empresa ha llegado a la conclusión de que su expresada actitud es constitutiva de un incumplimiento contractual grave y culpable, sancionable con el despido, a tenor de lo dispuesto en el apartado e) del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , relativo a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

Por esta razón, esta Empresa, en defensa de sus legítimos intereses, ha decidido proceder a su despido, comunicándole que tiene Vd. a su disposición la liquidación que legalmente le corresponde".

DECIMOCUARTO.- En fecha 3-5-2007 la empresa presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, al folio 40 de autos, reconociendo la improcedencia del despido, acompañado de resguardo de ingreso de la indemnización correspondiente a la actora por importe de 2.770,23 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, que fue puesta a disposición de la actora mediante providencia de fecha 14-5-2007, notificada a aquélla el 21-5-2007 y reiterada en fecha 20-6-2007 y que fue rechazada por la demandante mediante escrito de fecha 27-6-2007, que se da por reproducido.

DECIMOQUINTO.- Presentó la actora papeleta de conciliación por despido el 25-5-2007 frente a COMMIT SISTEMAS, celebrándose el Acta ante el SMAC el 11-6-2007 sin avenencia.

DECIMOSEXTO.- Presentó la actora Reclamación Previa frente al MINISTERIO DE JUSTICIA el 25-5-2007, desestimada por Resolución de la Subdirectora General de Recursos Humanos del MINISTERIO DE JUSTICIA de fecha 22-6-2007, que se da por reproducida.

Póngase a disposición de la trabajadora la cantidad consignada en concepto de indemnización por despido improcedente tras haber optado la empresa por la extinción de la relación laboral con efectos de fecha 30-4-2007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva ad procesum del MINISTERIO DE JUSTICIA y estimando su falta de legitimación ad causam y desestimando la demanda por despido nulo y la pretensión de abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales promovida por Dª. Rebeca, frente a COMMIT SISTEMAS, SL y MINISTERIO DE JUSTICIA, siendo parte el Ministerio Fiscal, absuelvo a los demandados de todas sus pretensiones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DIECISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL OCHO, señalándose el día TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Entre el Ministerio de Justicia, como empresa principal, y "COMMIT SISTEMAS, S.L." (en adelante "Commit"), como contratista, se suscribieron varias contratas, una de ellas en el año 2005 y dos en el año 2006, cuyo objeto respectivo era "mantenimiento de la electrónica de red del Ministerio de Justicia" y "puesta en producción del nuevo sistema de gestión de listas de correo, así como la limpieza y separación de las listas existentes". La empresa contratista había suscrito por su parte varios contratos de trabajo con la Sra. Rebeca; el primero de ellos, para obra o servicio determinado, comenzó el 5-5-05, tenía por objeto "tareas de técnica micro informática y soporte de usuarios en el Ministerio de Justicia"; el segundo se inició el 6-7-06 y fue ya de carácter fijo. El 30/4/07 la empresa procedió al despido de la citada trabajadora, cuya improcedencia reconoció tres días más tarde, al tiempo que procedió a consignar la correspondiente indemnización.

La trabajadora impugnó esa decisión, al entender que la calificación que le correspondía era la de nulo. Por otra parte, consideraba que a lo largo de su relación laboral había sido objeto de cesión ilegal, en la que "Commit" era la empresa cedente y el Ministerio de Justicia la cesionaria, razón por la que este último debía proceder a integrar en su plantilla a la demandante.

Por sentencia del Juzgado de lo Social número 29 de Madrid se desestimó dicha demanda, que la actora recurre en suplicación.

SEGUNDO.- Para ello pide revisar dos de los hechos declarados probados.

1º) El noveno, para que su texto recoja: "Las vacaciones de la actora las autorizaba la empresa COMMIT SISTEMAS, S.L., si bien se comunicaban las fechas de disfrute a los responsables del MINISTERIO DE JUSTICIA, que era quien visaba la procedencia de las mismas a través de un documento elaborado al efecto, y se procuraba, a instancia de este cliente, que las fechas de disfrute coincidieran con los períodos habituales de vacaciones y de menor actividad de los usuarios del MINISTERIO DE JUSTICIA, en el mes de agosto y a partir del 15 de diciembre de cada año".

La modificación se apoya en el folio 233 de autos (hoja titulada "previsión/solicitud de vacaciones" donde la recurrente solicita 5 de los 22 días de descanso anual que le corresponden en el año 2005, figurando al pie de esta petición la firma de la persona del Ministerio de Justicia responsable del servicio donde aquélla estaba adscrita).

Visto el contenido de este documento, sólo podemos deducir de él que a lo largo de los 3 años que duró la relación laboral de la Sra. Rebeca con "Commit" hubo una sola ocasión en la que un permiso de 5 días solicitado por la trabajadora de referencia en el mes de junio de 2005 se admitió por la empresa principal, lo que no permite extrapolar que el Ministerio visaba la procedencia de todos los permisos que pudieran corresponder a aquélla, aparte de que es del todo lógico que cuando una empresa suscribe una contrata para dar apoyo informático al personal de una Administración organice las vacaciones del personal a su servicio en forma que sepa a través de la empresa principal qué necesidades serán ésas, y más en este caso en que la Sra. Rebeca había iniciado su relación laboral el 5/5/06 y pedía 5 días de vacaciones para el mes siguiente.

2º) El séptimo, para rectificar el horario laboral del personal del Ministerio de Justicia (que se dice es flexible, incluyendo un tiempo de presencia obligatoria, que incluye de 9 a 14'30 horas de lunes a viernes, y un tiempo de libre elección del personal, que puede cumplirse entre las 7'30 y 9 horas ó entre las 14'30 y las 18'00 horas) y para indicar que el personal responsable del Ministerio de Justicia firmaba los partes de trabajo diario de la Sra. Rebeca. De este modo se trata de poner de relieve que el horario de ésta coincidía con el realizado en régimen flexible por el personal al servicio del Ministerio, así como que "Commit" no ejercía el control de sus trabajadores.

La existencia del horario de los trabajadores del Ministerio que indica el recurso ha de admitirse, pues, aun cuando acabe siendo irrelevante, si no efectuamos esta corrección, los datos de la sentencia impugnada serían inexactos.

En cuanto al control diario del número de horas de trabajo realizado cada día por la recurrente (que no del contenido de su trabajo, cosa bien distinta), se presentan en su apoyo 3 controles de los meses de junio, julio y agosto de 2005, de los que, al igual que sucedía en el caso del permiso antes indicado, no puede deducirse el control entre septiembre de 2005 y abril de 2007, ni tampoco la dejación total de funciones organizativas por parte de "Commit" de la que habla el recurso. La revisión, por tanto, no puede admitirse en los términos en que ha sido propuesta.

TERCERO.- Invoca la recurrente el artículo 43.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores para defender su condición de trabajadora cedida por parte de "Commit" a favor del Ministerio de Justicia, afirmando que esa irregularidad se puede constatar a través de distintos datos, expresivos tanto de que la contratista no utilizaba su estructura productiva para la ejecución de la contrata (y a este respecto se dice que el desarrollo de la actividad laboral tenía lugar en las propias instalaciones de la Administración, y que la separación o sustitución de equipos informáticos se producía con material del Ministerio, aun cuando estaba estipulado que fuera "Commit" quien lo hiciera) como de que la organización del trabajo de la Sra. Rebeca iba a cargo del Ministerio (en este punto se incide en que la Administración era quien acordaba las prioridades en la resolución de incidencias del personal del Ministerio, quien acordaba las vacaciones de la trabajadora y quien controlaba su jornada).

Una vez más, por tanto, nos encontramos con un problema de delimitación entre las figuras de la lícita contrata del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y la ilegal cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, cuya regulación establece en sus dos primeros apartados: "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.- 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Aun cuando esta regulación trae su origen del R. Decreto-Ley 5/06, de 9 de junio , su interpretación puede hacerse en función de la jurisprudencia previa a la fecha de dicho texto legal, pues precisamente éste vino a hacerse eco de la doctrina que hasta entonces había venido dictando el Tribunal Supremo en la materia. De tal doctrina da muestra la sentencia Tribunal Supremo de 17 abril 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 504/2006 ), en la que, haciendo reseña de la evolución jurisprudencial, se dice:

"Al respecto y siguiendo los razonamientos contenidos en dicha sentencia de contraste, es de señalar la evolución experimentada en la línea jurisprudencial de esta Sala desde las sentencias de 18 de marzo de 1994 -recurso 558/1993 (RJ 19942548)- y 21 de marzo de 1997 -recurso 3211/1996 (RJ 19972612)- hasta las más modernas de 14 de septiembre de 2001-recurso 2142/2000 (RJ 2002582)-, 17 de enero de 2002 -recurso 3863/2000 (RJ 20023755)-, 16 de junio de 2003 -recurso 3054/2001- (RJ 20037092) y 3 de octubre de 2005 -recurso 3911/2004 (RJ 20057333 )-.

En un primer momento, esta Sala para la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la opción en el mismo prevista distingue entre empresario cedente real y ficticio, señalando que la indicada opción a favor del trabajador que ha sido cedido ilegalmente solo esta pensada para los casos de empresas reales, porque no tendrá sentido establecerla en relación con empresas ficticias.

Pero ya posteriormente, en la más reciente jurisprudencia, la Sala viene a sentar el criterio de que «la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia». -Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia de contraste (RJ 20061231 )-.

La ya mencionada sentencia de 14 de septiembre de 2001, dictada en el recurso 2142/2000 (RJ 2002582 ), dice lo siguiente: «Lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporciones al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores [...]. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios».

Por su parte la más reciente sentencia, también citada, de 3 de octubre de 2005 (RJ 20057333 ), establece lo siguiente: «Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial».

CUARTO.- En el caso presente la cesión ilegal ha sido descartada por la juzgadora de instancia en función de los razonamientos que vierte en el tercer fundamento de derecho de su sentencia. En él se dice que la autonomía técnica de la obra asumida por "Commit" no es cuestionable, vistos los pliegos de condiciones técnicas a los que se ajustó su concesión; los poderes de la empresa de última mención se mantenían a través del coordinador que periódicamente se desplazaba al Ministerio para planificar y supervisar la ejecución del servicio, el cual actuaba en coordinación con la funcionaria responsable de la correspondiente unidad administrativa; que las herramientas informáticas y telefónicas del Ministerio lógicamente debían pertenecer a éste; y que la atención a las incidencias informáticas que iban surgiendo se distribuía entre los propios trabajadores de "Commit" en función de sus respectivas cargas de trabajo.

El razonamiento no merece tacha a partir de los elementos en que se apoya el recurso. Evidentemente, la contrata sólo podía realizarse en la sede material de la empresa principal, puesto que se trata de atender los equipos informáticos instalados en esa sede y la problemática que conlleva el uso de tales equipos por parte del personal de la Administración. La aportación de material de reparación por parte de la contratista, al que hace referencia el recurso, (y a tal efecto se cita el folio de autos 515), no figura en hechos declarados probados (que sólo da por reproducidos los folios 517 a 554, según vemos en su 5º hecho declarado probado), y, aun con todo, es indudable que lo sustancial y verdaderamente decisivo en la estructura de un servicio de mantenimiento de una red electrónica son los propios ordenadores que configuran la red, los cuales también es del todo lógico que fueran aportados por el propio Ministerio. La coordinación de los trabajadores de la contratista a través de la persona que con periodicidad mensual acudía a la sede del Ministerio puede ser suficiente en función del grado de dificultad de las tareas encomendadas, que en este caso no se revela complejo. Hemos visto también que las ocasiones en que la recurrente dio parte al Ministerio de sus vacaciones fue sólo una; y 3, de un total de 36, los meses en que el horario de aquélla se reflejó en la documentación del Ministerio. No ha quedado acreditado, ni ha sido alegado, que el contenido de la prestación de la Sra. Rebeca se confundiera con el de algún trabajador al servicio del Ministerio.

De modo que a criterio de esta Sala es acertada la aplicación al presente caso por parte de la juzgadora de instancia de la doctrina que contiene la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18/3/99 (recurso de suplicación núm. 689/1999), donde, resolviendo un supuesto de hecho sustancialmente parecido al de los presentes autos, se recoge: "Los hechos que se han declarado probados no permiten sostener la existencia de cesión de trabajadores. Aun reiterando en parte extremos ya analizados en el anterior motivo, la TGSS ha efectuado sucesivos contratos administrativos de asistencia técnica para la grabación de sus ficheros históricos, mediante la correspondiente tramitación que se refleja en la relación fáctica, habiéndose ajustado su actuación a la normativa jurídico-administrativa de aplicación, según resalta la sentencia de instancia, que en este punto no se rebate por los recurrentes. Los trabajadores han desarrollado las funciones previstas en sus contratos, con arreglo a los contratos de puesta a disposición, a su vez coincidentes con el objeto contractual del contrato administrativo, con sometimiento a su empresa, tal como se expone con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por último, el hecho de que la programación, dirección y control del Proyecto de grabación de ficheros históricos de la TGSS se haya realizado centralizadamente en un centro de dicha entidad, utilizándose ordenadores, programas, aplicaciones, archivos y ficheros de la propia TGSS (hecho probado séptimo), no revela la existencia de una cesión de trabajadores, pues el objeto contractual solamente puede ser cumplido mediante su ejecución en la sede de la entidad administrativa contratante, que es quien va a manejar con sus propios medios informáticos los datos de cotización y encuadramiento que han de grabarse en sus ordenadores".

QUINTO.- La siguiente problemática que aborda el recurso se refiere a la calificación del despido de la Sra. Rebeca, que se dice debe considerarse nulo, conforme a los artículos 24 de la Constitución Española y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina constitucional.

Nos encontramos en el ámbito del típico despido pluricausal; es decir, aquél cuya calificación requiere sopesar de forma conjunta aspectos indiciarios de lesión de derechos fundamentales y aspectos de pura legalidad ordinaria que aparentan dar cobertura a la decisión empresarial impugnada. Por ello, nada mejor que recordar una de las recientes sentencia constitucionales en la que precisamente se resuelve un despido pluricausal desde la conjunta perspectiva del artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Dice la sentencia del Tribunal Constitucional 138/2006 :

"... De esta forma, las resoluciones judiciales impugnadas descartan el móvil discriminatorio del despido en atención a la relevancia de las imputaciones realizadas en la carta de despido y a la existencia de un principio de prueba de las mismas por tener la denuncia su origen no en la empresa sino en los propios compañeros del trabajador, a pesar de considerar que la realidad de tales imputaciones no ha quedado suficientemente acreditada y de declarar, por consiguiente, la improcedencia del despido. Esta posibilidad de desvincular la decisión empresarial de despido de cualquier sospecha de vulneración de un derecho fundamental del despedido, aún en aquellos supuestos en que la empresa no alcance a probar la procedencia del despido, ha sido considerada en diversas ocasiones por este Tribunal, en particular en relación con los denominados despidos "pluricausales". Como recordábamos muy recientemente en nuestra STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 5 , los despidos "pluricausales" son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. Y es que como ya dijimos en la STC 7/1993, de 18 de enero , "cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado" (FJ 4).

Subsiste, por tanto, como decía la STC 48/2002, de 25 de febrero, FJ 8 , la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun "sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental" (STC 7/1993, FJ 4 ).

Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado (pues, como se sabe, la declaración de procedencia del despido no permite descartar -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales: por todas, STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 7 ). En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es, dicho en otros términos, la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido (aquí, el ejercicio por el trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva) y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido".

SEXTO.- En el caso presente, siendo incuestionable la presencia de indicios reveladores de la lesión de la garantía de indemnidad (presentación el día 17/3/07 de conciliación frente a la empresa y de reclamación previa frente al Ministerio solicitando el reconocimiento de relación laboral con este último y despido el 30/4/07), no puede apreciarse que aquéllos hayan quedado enervados por ninguna de las dos vías que apunta la parcialmente transcrita sentencia constitucional.

No hay prueba plena de que concurra la causa legal invocada en la carta de despido. Esto se evidencia por el hecho de que el despido se admite como improcedente por la empresa.

Tampoco hay neutralización de indicios por vía de acreditar que, aun siendo improcedente, el despido es ajeno a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. La explicación ofrecida por la empresa (cese como consecuencia de la disminución de la actividad de la actora, iniciada en 2007 e incrementada a partir de la reclamación previa, con la consiguiente queja de sus compañeros y del Ministerio) no resulta convincente. En lo que se refiere a esa queja del Ministerio, puede apreciarse, a partir del texto transcrito al final del undécimo hecho declarado probado, su carácter totalmente abstracto, sin que haya particularización alguna referida a la Sra. Rebeca. En lo tocante a las quejas de los compañeros, no se comprende que el rendimiento laboral profesional de la trabajadora decreciese desde enero de 2007 de manera progresiva y la persona que controlaba mensualmente la actividad mensual de los trabajadores de "Commit" desplazados al Ministerio no la detectase o que, habiéndola detectado e informado a quien correspondiera, no se adoptara ninguna medida correctora, hasta el punto de que, sin previa indicación, se acordase el despido, justo mes y medio de la interposición de las citadas conciliación y reclamación previa.

Esta inmediación temporal no se justifica con las razones dadas por la empresa (hecho declarado probado 12). La terminación de una de las contratas entre el Ministerio y "Commit" resulta irrelevante en este caso, no sólo porque el vínculo laboral de la trabajadora era indefinido, sino, además, porque al menos seguía en vigor el 30/4/07 otra de las contratas iniciadas el 2006, y lógico es, por tanto, pensar que esa terminación no suponía poner fin a la relación laboral de la recurrente.

En suma, no enervados los indicios de lesión del artículo 24 de la Constitución Española, se declara la nulidad del despido de la recurrente.

SÉPTIMO.- En coherencia, procede imponer a "Commit, S.L." la condena al pago de salarios de tramitación (artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores ) desde que el despido tuvo lugar hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, procediendo compensar su importe hasta la parte de los mismos que coincida con la indemnización ya abonada a la trabajadora por despido improcedente.

OCTAVO.- Adicionalmente, la trabajadora reclama el abono de indemnización por lesión de derechos fundamentales en cuantía de 7.512'65 euros, que se dice fijada con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 8.12 y 40.1 c) LISOS .

Son dos los aspectos a considerar al hilo de esta manifestación. El primero es la compatibilidad de la indemnización reclamada al amparo del art. 180 LPL con la readmisión y pago de salarios de tramitación propios de la nulidad de la declaración de despido. Su resolución no ofrece dudas, vista la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo 2006 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4372/2004), en la que se manifiesta: "La clara dicción del artículo 182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y su interpretación sistemática no permiten establecer que la única indemnización posible, en los casos de extinción contractual con violación derecho fundamental, sea la establecida en el artículo 50-2, en relación con el 56, del Estatuto de los Trabajadores , pues, una cosa es que la tramitación procesal a seguir, con carácter inexcusable, sea la de la extinción contractual y, otra muy distinta, es que se indemnicen, separadamente, los dos intereses jurídicos protegibles, como, así, se infiere de lo establecido en el artículo 180.1 del texto procesal laboral mencionado".

El segundo (cuantificación de la indemnización) es más complejo, ya que el art. 8.12 LISOS citado en recurso no incluye entre las faltas muy graves la conducta que ahora es enjuiciada, como tampoco tiene encaje en el artículo 40.1 c), con lo cual no resulta razonable el criterio de cuantificación indemnizatoria postulado por la empresa.

Pero, aun cuando así fuera, es lo cierto que el citado criterio no resulta el apropiado, pues los elementos que se toman en cuenta para su determinación nada tienen que ver con los que hemos de ponderar para determinar el resarcimiento del daño producido. Daño que no es otro sino el de tipo moral que ha podido sufrir la trabajadora, pues no consta alegado ni probado ningún otro, sea físico (bajas médicas) o de otra índole.

Por lo que la Sala, siguiendo las pautas fijadas en casos anteriores y similares al presente, cuantifica la indemnización a favor de la Sra. Rebeca en 3.000 euros.

NOVENO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rebeca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de esta ciudad, de fecha 21 de septiembre de 2007, en sus autos nº 553/07. En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia y, manteniendo la absolución del Ministerio de Justicia, declaramos que el cese de la recurrente producido el 30/4/07 constituye despido nulo, debiendo "Commit Sistemas, S.L." proceder a su inmediata readmisión y al abono de salarios de tramitación, a razón de 36'11 euros diarios, desde que la fecha en que aquél tuvo lugar hasta la notificación de la presente sentencia, procediendo compensar la cantidad así resultante con lo ya pagado en concepto de indemnización (2.770 '23 euros). Condenamos, adicionalmente, a la citada empresa a que abone a la recurrente la cantidad de 3.000 euros, en concepto de indemnización por lesión de derechos fundamentales. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.