Sentencia SOCIAL Nº 358/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 114/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.092.00.4-2016/0000093

Recurso número: 114/17

Sentencia número: 358/17

CE.

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 114/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. RAQUEL GARCIA GARCIA, en nombre y representación de D. Calixto contra la sentencia de fecha dos de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles , en sus autos número 46/2016, seguidos a instancia del recurrente, contra PARISAUTO SL, y FOGASA sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor Calixto ha prestado servicios para la entidad mercantil PARASIAUTO S.L. desde el día 24-2-2004 hasta el día 9-12- 2015 con la categoría profesional de oficial de 1ª , percibiendo un salario bruto mensual de 1.625,98 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El día 9-12-2015 el actor acudió a su centro de trabajo y se encontró que estaba cerrado.

TERCERO. El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

CUARTO.- Por el actor se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 11-12-2015, celebrándose el día 8-1-2016, que la empresa reconoció la improcedencia del despido con efectos al 9-12-2015.

El actor presentó la demanda el día 19-1-2016 ante el Juzgado Decano de Móstoles.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR la demanda de despido interpuesta por D. Calixto contra PARISAUTO SL siendo citado como parte interesada el FOGASA, DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO del actor y siendo imposible la readmisión, DECLARO EXTINGUIDA la relación laboral entre las partes en la fecha de la presente resolución judicial y CONDENO al demandado a pagar al actor la indemnización de 24.823 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31de enero de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5 de abril de 2017, señalándose el día 19 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia de 2-6-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles , que estimó su demanda de despido dirigida contra PARISAUTO SL, siendo parte interesada el FOGASA, declarando su improcedencia, y como quiera que no resulta posible la readmisión al estar el centro de trabajo cerrado y sin actividad (hecho probado segundo y fundamento de derecho segundo) declaró extinguida la relación laboral a la fecha de la resolución judicial de instancia condenando a la empresa a que le abone 24.823 euros en concepto de indemnización, pero sin salarios de tramitación.

SEGUNDO.- El motivo inicial lo destina, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , a la revisión fáctica, y en concreto para adicionarle al hecho probado segundo lo que sigue:

'La empresa consta cerrada y de baja en la TGSS desde el 08/01/2016'.

Sustenta la revisión en el folio 17 de autos, pero tal modificación deviene inocua, por lo que claudica, ya que la sentencia de instancia da por acreditado en el hecho probado segundo en relación con el fundamento de derecho tercero que la empresa está cerrada y sin actividad.

TERCERO.-El segundo motivo, esta vez con amparo en el apartado c) del LRJS, denuncia infracción del artículo 56.1 y Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores , haciendo valer, en esencia, existe un error de cálculo de la indemnización por despido, por cuanto, atendiendo a la fecha de antigüedad, 24-2-2004, y a la fecha de la sentencia, 2-6-2016 , que es la que entiende el recurrente se ha de tener en cuenta para el cálculo aritmético en la medida que es esa data en la que se extingue la relación laboral, partiendo de un salario mensual de 1.625,98 euros (54,20 euros diarios) la indemnización resultante ascendería a 27.146,29 euros.

Ciertamente la antigüedad de la que debemos partir es la de 24-2-2004 (hecho probado primero), y como salario el de 1.625,98 euros mes con prorrata de pagas extras (hecho probado primero). Ahora bien, el salario diario a la fecha de la extinción de la relación laboral, coincidente con la data de la sentencia, el 2-6-2016 , no es el que erróneamente parte el recurrente y la propia resolución recurrida de 54,20 euros, sino que 1625,98 multiplicado por 12 meses y dividido por 366 (en año 2016 febrero tuvo 29 días) hacen 53,31 euros. Consecuentemente, la indemnización no puede ascender a 27.146,29 euros, como erróneamente calcula la recurrente, sino que asciende a 26.815,34 euros, atendiendo al siguiente desglose, basándonos en la aplicación informática puesta a disposición de los Magistrados y Jueces por el CGPJ:

-Fecha de inicio: 24/02/2004

-Fecha de finalización: 02/06/2016

-Número de días: 4483

-Número de meses: 148

-Salario bruto mensual: Importe: 1625,98

-Salario diario importe: 53,31.

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012 - Sueldo diario x meses x 3,75 = 19.191,90 euros

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 - Sueldo diario x meses x 2,75 = 7.623,45

- TOTAL: 26.815,34 euros.

En efecto, para el cálculo de la indemnización de despido ha de tenerse en cuenta el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que quedó redactado así tras el RDL 3/2012, mantenido por la Ley 3/2012:

'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'.

Justifica el legislador la reducción de la indemnización por despido improcedente, que pasa a 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades en el art. 56.1 ET - en vez de 45 días al año con un máximo de 42 mensualidades- a la necesidad de mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y a reducir la dualidad entre trabajadores fijos y temporales, aparte de que el régimen de indemnizaciones precedente es distorsionador para la competitividad de las empresas, especialmente de las pequeñas.

Por último, la Disposición Transitoria Quinta del RDL 3/2012 , dispuso que:

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

En su consecuencia, el segundo motivo del recurso se estima en parte, al ascender el importe de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral en26.815,34 euros,y no a 24.823 euros.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 286 y 110.1 c) de la LRJS , sosteniendo, en síntesis, del juego de ambos preceptos se deduce procede la condena a la empresa al abono de salarios de tramitación, al haberse solicitado en juicio por el propio trabajador la extinción de la relación laboral.

Según dispone el artículo 110 LRJS :

'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

b)A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial .

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador .

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha'.

Así pues, a solicitud de la parte demandante, si consta que no es posible la readmisión, puede acordarse en sentencia, tener por hecha la opción por la indemnización, declarando en la misma extinguida la relación laboral y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia ( LRJS art.110.1.b ).

Por otro lado, procede el abono de salarios de tramitación cuando en la misma sentencia que declara el despido improcedente se extingue la relación laboral a petición del trabajador demandante y en el acto del juicio se acredita la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal. Esta postura es acorde con el principio de economía procesal y el de tutela judicial efectiva ( SSTS 21-7-16 , 28-1-13 , y 27-12-13 ).

Como afirma la STS 21-7-2016, rec. 879/2015 , resolviendo la misma problemática que en el caso sometido a esta Sala de suplicación:

' (...) la cuestión objeto de controversia se centra en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.

Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS )-en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión'.

Y termina la meritada STS de 21-78-2016 razonando así:

'Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva'.

QUINTO.- Es por ello que la tesis desplegada por el recurrente en el tercer motivo es correcta, por cuanto de una interpretación sistemática de los preceptos denunciados, como así ha puesto de manifiesto la jurisprudencia antes señalada, se alcanza la indefectible consecuencia de que si la relación laboral es extinguida a petición del demandante en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido por estar cerrada la empresa y sin actividad, ha de fijarse no solamente la oportuna indemnización sino también la condena al abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la data de la resolución judicial que extingue la relación.

SEXTO.- En corolario, se impone estimar en parte el recurso de suplicación, elevando el importe de la indemnización de despido y condenando al abono de salarios de tramitación, confirmando el resto de pronunciamientos de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Calixto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Móstoles en fecha 2 de junio de 2016 , en sus autos núm. 46/2016, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra PARISAUTO SL, y con revocación parcial de la resolución judicial de instancia fijamos como importe de la indemnización del despido declarado improcedente la de 26.815,34 euros, condenando a PARISAUTO SL a su pago, así como a que abone a Don Calixto los salarios de tramitación desde la fecha del despido, el 9 de diciembre de 2015, hasta el 2 de junio de 2016, a razón de 53,31 euros día.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.