Sentencia SOCIAL Nº 358/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3199/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0001810
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003199 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Leonor
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, TORTONI SL , SOROS INVESTIMENT CORPORATION SPAIN SL
EDICTOS (A CORUÑA) , Carlos José , COCIMANIA NOROESTE SL , FINANCIAL DEVELOPED ARABIA
SAUDI SL , TECNICOS HOSTELEROS DEL NOROESTE SL , RODRIGUEZ PORVEN BERNABE SL ,
Benjamín , ORZAPUB SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , , CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ NUÑEZ , CARLOS
ALBERTO RODRIGUEZ NUÑEZ , , , , CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ NUÑEZ ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003199 /2017, formalizado por Dª Leonor , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2014,
seguidos a instancia de Dª Leonor frente a FOGASA, TORTONI SL, SOROS INVESTIMENT CORPORATION
SPAIN SL EDICTOS (A CORUÑA), Carlos José , COCIMANIA NOROESTE SL, FINANCIAL DEVELOPED
ARABIA SAUDI SL, TECNICOS HOSTELEROS DEL NOROESTE SL, RODRIGUEZ PORVEN BERNABE
SL, Benjamín , ORZAPUB SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA
AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leonor presentó demanda contra FOGASA, TORTONI SL, SOROS INVESTIMENT CORPORATION SPAIN SL EDICTOS (A CORUÑA), Carlos José , COCIMANIA NOROESTE SL, FINANCIAL DEVELOPED ARABIA SAUDI SL, TECNICOS HOSTELEROS DEL NOROESTE SL, RODRIGUEZ PORVEN BERNABE SL, Benjamín , ORZAPUB SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La demandante Dª. Leonor , prestó servicios para la entidad Tortoni S.L, desde el 17 de abril de 2.001, hasta el 3 de febrero de 2.014, con la categoría profesional de 'camarera' y por lo que percibía un salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias a razón de 1.359,51 € brutos. Segundo.- Por Dª.

Leonor se formuló demanda en impugnación de despido frente a la entidad Tortoni S.L., Autos n° 300/2014, del Juzgado de lo Social n° 3 de A Coruña, que dictó Sentencia el 19 de junio de 2.014 , estimando la demanda sobre despido, que fue declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad con condena a la empresa a readmitir a la trabajadora inmediatamente y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción a razón de 45,32 euros diarios y que, hasta la fecha de la presente resolución ascienden a 6.163,11 euros. Por Dª Leonor , instó la ejecución de la anterior resolución, Ejecución de Títulos Judiciales N ° 182 /2014, y en concreto solicitó al Juzgado ampliar la ejecución frente a Cocimania Noroeste S.L., Técnicos Hosteleros del Noroeste S.L., Soros Investiment Corporation Spain S.L., Financial Developed Arabia Saudi S.L., Rodríguez Porvén S.L., Orzapub S.L., Fondo de Garantía Salarial, D. Benjamín y D. Carlos José , que fue desestimado por Auto de 15 de mayo de 2.015. Resolución confirmada por Sentencia de 22 de abril de 2.016, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Tercero.- A Dª Leonor , no le fueron abonadas al tiempo de su devengo los salarios correspondientes a los meses de diciembre de 2.013 y enero de 2.014, a razón de 1.359,51 € brutos cada mes, parte de los salarios del mes de noviembre de 2.013, a razón de 979,51 €, ni los tres días del mes de febrero de 2.014, a razón de 135,95 € brutos. Dª. Leonor , prestaba sus servicios en el establecimiento 'Five Elephants' sito en la Calle Fernando Macías con Rey Abdula, de A Coruña, y desde el 1 de octubre de 2.013, realizaba un horario de Lunes a Viernes de 7:30 a 16 horas y los Sábados de 8:30 a 16 horas, librando los domingos, lo que suponen un exceso de 50 horas semanales. Cuarto.- La sociedad Cocimania del Noroeste, S.L., se constituyó el 24 de enero de 2.014 por D. Andrés y D. Federico siendo el primero su administrador Único, su objeto es la prestación de todo tipo de servicios de hostelería, y su domicilio social en la Calle Fernando Macías n° 19 bajo de A Coruña, donde explota el establecimiento con el nombre comercial 'FIKA'. Quinto.- La entidad Tortoni S.L., que figura como 'establecimiento de bebidas', con domicilio en la Calle Cabo Santiago Gómez de A Coruña, consta de baja en actividades económicas. Su administrador único era D. Benjamín , hasta febrero de 2.014, en que cesó, transformándose igualmente la sociedad en unipersonal. La entidad Técnicos Hosteleros del Noroeste, S.L., que figura como 'establecimiento de bebidas', con domicilio en la Calle Rubine de A Coruña, consta de baja en actividades económicas. La entidad Soros Investiment Corporation, S.L., que figura como 'establecimiento de bebidas', con domicilio en la Avd de los Caídos de A Coruña, consta de baja en actividades económicas. Su administrador único era D. Benjamín . La entidad Financial Developed Arabia Saudi S.L. que figura como 'establecimiento de bebidas', con domicilio en la Ronda de Nelle Gómez de A Coruña, consta de baja en actividades económicas. La entidad Rodríguez Porven S.L., que figura como 'establecimiento de bebidas', con domicilio en la Calle Cantón Pequeño de A Coruña, consta de baja en actividades económicas. Su administrador Único era D. Benjamín . La entidad Ozapub S.L., que figura como 'establecimiento de bebidas', con domicilio en la Calle Panaderas de A Coruña, consta de baja en actividades económicas, su accionista mayoritario era Tortoni S.L. D. Carlos José , fue su administrador. Sexto.- Por Dª. Leonor , se presenta papeleta conciliatoria ante el SMAC el 18 de febrero de 2.014, en reclamación de cantidad frente a la entidad Tortoni S.L., celebrándose acto de conciliación previa el 12 de marzo de 2014, con el resultado sin efecto, ante la incomparecencia de la conciliada que no constaba citada.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por Dª. Leonor , contra la entidad Tortoni, S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad Tortoni, S.L., que abone a la demandante la cantidad de 5.533,33 brutos, por salarios devengados desde noviembre de 2.013 al 3 de febrero de 2.014, y horas extras realizadas entre el 1/10/2013 al 30/11/2013, incrementadas en el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales.

Con fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'PARTE DISPOSITIVA.- Que debo rectificar/completar la Sentencia dictada en las presentes actuaciones el pasado día 17 de abril de 2.017, quedando redactado su FALLO del siguiente modo, manteniéndose íntegramente en los restantes pronunciamientos. '...Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por Dª. Leonor , contra la entidad Tortoni, S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad Tortoni, S.L., que abone a la demandante la cantidad de 5.533,33 brutos, por salarios devengados desde noviembre de 2.013 al 3 de febrero de 2.014, y horas extras realizadas entre el 1/10/2013 al 30/11/2013, incrementadas en el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales. Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por Dª. Leonor , contra las entidades Financial Developed Arabia Saudi, S.L., Soros Investiment Corporation Spain, S.L., Cocimania Noroeste, S.L., Técnicos Hosteleros del Noroeste, S.L., Orzapub, S.L., y Rodríguez Porven Bernabe S.L., y contra D. Benjamín y D. Carlos José , y en consecuencia debo absolverlas de las pretensiones formuladas en su contra. Con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial...'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por COCIMANIA NOROESTE S.L. y D. Carlos José . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora demandante, cuya demanda ha sido estimada parcialmente en la sentencia de instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, uno de las personas individuales codemandada y una de las empresas codemandadas, ahora recurridas, solicita, en un escrito unitario de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de seis párrafos en el hecho probado quinto donde se diga (1) que 'a traballadora Luz consta dada de alta e baixa nas empresas Técnicos Hosteleros del Noroeste S.L., Rodríguez Porvén Bernabé S.L., e na empresa condeada Tortoni S.L., dende o 17.12.2013 a 30.1.2014, e dende o 11.2.2014 a 20.4.2014 - logo na empresa Cocimanía Noroeste S.L. dende o 16.6.2014 a 19.6.2014', (2) que 'a traballadora María Inmaculada é dada de alta e baixa na Seguridade Social pola empresa Rodríguez Porvén Bernabé S.L., dende o 16.8.2013 a 31.1.2014, e inmediatamente dada de alta en Tortoni S.L.dende o 3.2.2014 ata o 24.5.2014', (3) que 'o traballador Adrian é dado de alta na Seguridade Social en Tortoni S.L. dende o 14.32014 a 20.3.2014, e logo en Cocimanía Noroeste S.L. dende o 16.6.2014 a 3.8.2014, e dende o 1.9.2014 ata o 18.9.2014', (4) que 'o traballador Esteban foi dado de alta e baixa na Seguridade Social na empresa Rodríguez Porvén Bernabé S.L. dende o 10.1.2014 a 20.1.2014, e en Tortoni S.L dende o 5.5.2014 a 5.5.2014, e dende 16.5.2014 ata o 13.6.2014', (5) que ' a traballadora Lina é dada de alta nas empresas Rodríguez Porvén Bernabé S.L., Financial Developed Arabia Saudí S.L., Soros Investement Corporation Spain S.L., Técnicos Hosteleros del Noroeste S.L. dende o 3.1.2011 a 17.3.2014, e para Tortoni S.L. dende o 3.1.2011 a 17.3.2011, dende 12.5.2012 a 31.10.2013, e dende o 16.12.2013 ata o 10.5.2014, e en Cocimanía Noroeste S.L. dende o 16.6.2014', y (6) que 'o traballador Romulo ademáis de prestar servizos para outras empresas demandadas, na execución consta dado de alta ata 20.4.2014 en Tortoni S.L.'.

Tales adiciones no se acogen. Ciertamente, se sustentan de manera sustancial en documentales auténticas y literosuficientes a los efectos de las revisiones fácticas pretendidas con respecto a las contrataciones de los trabajadores y trabajadoras en las diferentes empresas -se trata de los documentos oficiales sobre la vida laboral de los distintos trabajadores/as y empresas mencionadas aportados por el Fondo de Garantía Salarial-.

Ahora bien, y sin perjuicio de que ello es así de manera sustancial, se deben realizar, ya de entrada, una serie de precisiones acerca de las adiciones aquí pretendidas que obligarían a correcciones, depuraciones y modificaciones.

En primer lugar, incurren en carencias pues la adición referida en el párrafo (1) no indica el alta de Luz en Tortoni S.L., que es de 16.6.2014, mientras que en la adición referida en el párrafo (6) no se indica el alta de Romulo en Tortoni S.L., que es de 29.5.2012.

En segundo lugar, no existe -s.e.u.o. involuntaria- una total identidad entre los datos fácticos deducibles de la documental sustento de la revisión fáctica pretendida con los datos fácticos contemplados en los párrafos (4) y (5).

Y, en tercer lugar, se alude -en el párrafo (6)- a una ejecución que seguramente es la que origino la Sentencia de esta Sala a la que se alude en el hecho probado segundo ( STSJ/Galicia de 22.4.2016, RS 555/2016 ), pero en la documental sustentadora de la revisión fáctica pretendida no consta ningún dato fáctico del cual se pueda deducir que 'o traballador Romulo ... na execución consta dado de alta ata 20.4.2014 en Tortoni S.L.'.

Más allá incluso de las correcciones, depuraciones y modificaciones en el relato fáctico alternativo a que las anteriores precisiones obligarían, las adiciones pretendidas no se pueden acoger porque no demuestran en modo alguno la existencia de un error judicial en la valoración de la prueba documental que las sustenta.

De hecho, la juzgadora de instancia reconoce expresamente en la fundamentación jurídica de su sentencia - en concreto, en el fundamento de derecho cuarto- que 'algunos compañeros de la actora (han) prestado sus servicios eso sí de modo sucesivo a favor de varias de las empresas' (y esa prestación de modo sucesivo luce aún más claramente una vez se suplen las carencias antes expresadas en orden a las altas/bajas de algunos trabajadores), lo que no le impide concluir la inexistencia de grupo patológico de empresas con responsabilidad solidaria de sus miembros a efectos laborales.

2ª. La adición de nueve párrafos en el hecho probado quinto -se supone que a continuación de los seis a que se refiere la anterior revisión fáctica- donde se diga (1) que 'os traballadores Eugenia , Ceferino , Héctor , Socorro , Carlota e Micaela prestaron servizos tanto para a empresa Financial Developed Arabia Saudí S.L., como para Tortoni S.L. - a maiores Eugenia e Socorro traballaron para Rodríguez Porvén Bernabé S.L.', (2) que 'o traballador Romulo prestou servizos igualmente para Rodríguez Pervén Bernabé S.L. dende o 1.4.2012 a 10.5.2012, dende o 29.11.2013 a 15.1.2014, Soros Investiment Corporation Spain S.L., e para Tortoni S.L. dende o 29.5.2012 ata 0 20.4.2014', (3) que 'o traballador Geronimo foi dado de alta e baixa nas empresas Rodríguez Porvén Bernabé S.L. e Cocimanía Noroeste S.L.', (4) que 'o traballador Pedro Miguel foi dado de alta e baixa na empresa Tortoni Investiment S.L., Orza Pub S.L. e Soros Investiment Corporation Spain S.L.', (5) que 'a traballadora Estibaliz foi dada de alta e baixa nas empresas Rodríguez Porvén Bernabé S.L. y Cocimanía Noroeste S.L.', (6) que ' Andrés consta dado de alta e baixa na empresa Financial Developed Arabia Saudí S.L. durante os anos 2009 a 2011, e en Soros Investiment Corporation Spain S.L. durante os anos 2012 e 2013, e como socio e administrador único da empresa Cocimanía Noroeste S.L. dende a súa constitución o 24.1.2014, adicada a toda clase de hostelería, sita na rúa Fernando Macías, nº 10, de A Coruña, tal como consta nos seus estatutos', (7) que 'a empresa Cocimanía Noroeste S.L., a través da súa representación achega aos autos os informes de cotización e TC2 de dita empresa, na que consta dada de alta Lina , Luz , Estibaliz , Adrian , Geronimo , Emma , Florinda , quenes traballaron en Tortoni S.L., e en Rodríguez Porvén Bernabé S.L. e Financial Developed Arabia Saudí S.L.', (8) que 'a empresa Rodríguez Porvén Bernabé S.L., Financial Developed Arabia Saudí S.L. e Tortoni Investiments S.L. están adicadas ao servizo de hostelería', y (9) que 'a empresa Orzapub S.L. consta que ten un vencello financiero coa empresa Tortoni S.L. e Carlos José foi administrador único da mesma e administrador solidario de Tortoni S.L. xunto con Benjamín , quen dende o 2013 a 31.1.2014 foi o administrador único, e administrador da Ricardo Porvén Bernabé S.L., igual que foi nomeado Andrés '.

Tales adiciones no se acogen. Ciertamente, se sustentan de manera sustancial en documentales auténticas y literosuficientes a los efectos de las revisiones fácticas pretendidas tanto con respecto a las contrataciones de los trabajadores y trabajadoras en las diferentes empresas -se trata de los documentos oficiales sobre la vida laboral de los distintos trabajadores/as y empresas mencionadas aportados por el Fondo de Garantía Salarial-, como con respecto a los administradores de las distintas empresas -atendiendo a los nombramientos y ceses publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil-.

Ahora bien, y sin perjuicio de que ello es así de manera sustancial, se deben realizar, ya de entrada, una serie de precisiones acerca de las adiciones aquí pretendidas que obligarían a correcciones, depuraciones y modificaciones.

En primer lugar, estas adiciones presentan una complejidad temática que las hace inadecuadas para aparecer en un mismo hecho probado, pues unas reflejan datos propios de los diversos trabajadores y trabajadoras a que se hace mención -básicamente las referidas en los párrafos (1) a (5)-, mientras otras reflejan datos propios de las empresas a que se hace mención -básicamente las referidas en los párrafos (6) a (9)-, y en algunos casos son adiciones con una innecesaria reiteración de datos fáticos -como ocurre con los párrafos (1) y (7)-.

En segundo lugar, se desliza ocasionalmente alguna afirmación valorativa impropia de una declaración de hechos probados, como cuando se afirma -en el párrafo (9)- que Orzapub S.L. 'ten un vencello finaceiro' con la empresa Tortoni S.L. y Carlos José -que no se aclara si es la coincidencia de administrador a que se alude en ese párrafo (9) u otro distinto-.

En tercer lugar, incurren en carencias pues la adición referida en el párrafo (3) no indica los periodos de alta y baja de Geronimo en las empresas Rodríguez Porvén Bernabé S.L. y Cocimanía Noroeste S.L., que son de 29.11.2013 a 20.1.2014, y de 3.9.2014 a 4.9.2014, respectivamente, la adición referida en el párrafo (4) no indica los periodos de alta y baja de Pedro Miguel en Tortoni Investiment S.L., Orza Pub S.L.

e Soros Investiment Corporation Spain S.L., que son desde 17.10.2014, de 8.10.2010 a 31.12.2010, y de 16.12.2011 a 10.6.2012, respectivamente, la adición referida en el párrafo (5) no indica los periodos de alta y baja de Estibaliz foi en las empresas Rodríguez Porvén Bernabé S.L. y Cocimanía Noroeste S.L., que son desde 5.6.2013 a 20.1.2014 y desde 26.9.2014, respectivamente, y la adición referida en el párrafo (6) se refiere genéricamente a los años de las altas y las bajas de Andrés en las empresas Financial Developed Arabia Saudí S.L. y Soros Investiment Corporation Spain S.L., que son desde 21.4.2009 a 5.4.2011 y desde 16.12.2011 a 10.6.2012, respectivamente.

Más allá incluso de las correcciones, depuraciones y modificaciones en el relato fáctico alternativo a que las anteriores precisiones obligarían, las adiciones pretendidas no se pueden acoger porque no demuestran en modo alguno la existencia de un error judicial en la valoración de la prueba documental que las sustenta. De hecho, la juzgadora de instancia reconoce expresamente en la fundamentación jurídica de su sentencia -en concreto, en el fundamento de derecho cuarto- que 'alguna de las codemandadas coincide en su administrador ( Benjamín )' y que 'algunos compañeros de la actora (han) prestado sus servicios eso sí de modo sucesivo a favor de varias de las empresas' (y esa prestación de modo sucesivo luce aún más claramente una vez se suplen las carencias antes expresadas en orden a las altas/bajas de algunos trabajadores), lo que no le impide concluir la inexistencia de grupo patológico de empresas con responsabilidad solidaria de sus miembros a efectos laborales.

3ª. La adición de tres párrafos en el hecho probado cuarto donde se diga (1) que ' Benjamín consta como administrador único das seguintes empresas: Inversiones Panameñas S.L. Ron Poch y JL S.L., Rodríguez Porvén Bernabé S.L., Financial Developed Arabia Saudí S.L., Tortoni Investement S.L., Playa Club Corporation Financiera S.L., Josmator Hostelery Caiman Island S.L., Napket Hotel Spain S.L., e Inversiones Mejicanas en las Islas Caimán S.L.', (2) que ' Benjamín e Carlos José venden diante de notario colexiado a totalidade das súas participacións en Tortoni S.L. en data 24.1.2014 a Nazario - acreditándose que están ao corrente das súas obrigas de Seguridade Social e da Axencia Tributaria de A Coruña', y (3) que ' Carlos José é dado de alta na empresa Cocimanía Noroeste S.L. dende o 16.6.2014 ata o 10.10.2015, días antes do sinalamento á comparecencia das partes na presente execución'. Tales adiciones no se acogen.

En primer lugar, porque -salvo alguna precisión- no encuentran adecuado sustento en prueba documental auténtica y literosuficiente a los efectos de una revisión fáctica suplicacional: la adición del párrafo (1) porque se sustenta en páginas web y, en particular, en una entrevista en un periódico a Benjamín , implicando además a varias empresas que ni siquiera han sido demandadas; la adición del párrafo (2) porque, aunque se sustenta en escritura notarial y certificación de la Agencia Tributaria -lo que podría sustentar este aspecto de la adición-, sin embargo no consta rubricado el certificado relativo a deudas de la Seguridad Social -no cabría este aspecto de la adición-; y la adición del párrafo (3) porque no podemos extraer, con la prueba que se cita como sustento de la revisión fáctica solicitada y sin tener acceso a la tramitación completa de la ejecución precedente a este juicio, la conclusión de que Carlos José es dado de alta en la empresa Cocimanía Noroeste S.L 'días antes do sinalamento á comparecencia das partes na presente execución'.

Y, en segundo lugar, porque -al igual que le ocurría a todas las anteriores revisiones fácticas pretendidas y por los mismos motivos que no reproducimos para no incurrir en una reiteración- no demuestran en modo alguno la existencia de un error judicial en la valoración de la prueba documental que las sustenta.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por interpretación errónea y por no aplicación o inaplicación, de los artículos 3 , 4 , 6.4 , 7 , 1098 , 1101 y 1104 del Código Civil , los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española , y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las sentencias -que se citan- sobre levantamiento del velo y responsabilidad solidaria del grupo de empresas con afectación laboral emanadas dichas sentencias del Tribunal Supremo, pretendiendo la extensión de la condena a pagar determinada cantidad en concepto de retribuciones debidas realizada en la sentencia de instancia contra Tortoni S.L. a las demás empresas codemandadas, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la empresa Tortoni fue condenada a la readmisión de la ahora recurrente sin que la haya cumplido, ni -según la recurrente- la vaya a cumplir, alegando cese de actividad cuando consta como patrocinadora de un evento del Concello de A Coruña celebrado del 16 al 31 de diciembre de 2015, y además tiene dado de alta a trabajadores con posterioridad al escrito presentado el 10 de noviembre de 2014 en el procedimiento ejecutivo alegando cese de actividad, afirmando, a resultas de las anteriores argumentaciones, que existe una evidente estrategia empresarial pues a 24 de enero de 2014 los socios de Tortoni S.L. venden sus participaciones sociales a otra persona y a los pocos metros del establecimiento donde prestaba servicios la recurrente abren otro explotado por Cocimanía S.L., que contrata a uno de los socios y a otros trabajadores que eran compañeros de la recurrente, con el resultado de que un conocido empresario de hostelería de la ciudad con muchos establecimientos 'baila' a sus trabajadores de una a otra empresa, siempre con las mismas funciones de camareros, pero sin respetarles la antigüedad, incluso utilizando a trabajadores como socios, todo ello con la finalidad de que una trabajadora que lleva años prestando servicios para Tortoni S.L. y que ha presentado denuncias ante la Inspección de Trabajo y demandas ante la Jurisdicción Social, con levantamiento de actas de infracción y sentencias condenatorias en demandas de salarios, vacaciones, modificación sustancial de condiciones de trabajo y de despido, siendo este declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales (derecho a la indemnidad), no sea readmitida, con lo cual -y así remata el argumentario- hay una actuación fraudulenta para no dar cumplimiento voluntario a una sentencia judicial, estando en juego derechos fundamentales, y ahora salarios, además de estar en juego el respeto al sistema judicial para que sentencias no queden sin contenido.

Tal denuncia se sustenta en la existencia de un fraude de ley que se manifestaría por la existencia de un grupo patológico de empresas -de hecho, este es el aspecto en el cual se incide, para descartarlo, en la sentencia de instancia-, por una sucesión fraudulenta de empresas -de hecho, este es el aspecto en el cual se incide, para descartarlo, en el escrito de impugnación-, y, de una manera argumental más amplia, por el levantamiento del velo de todas las personas jurídicas para llegar a la conclusión de que, tras todo el entramado societario, existe un empresario único que pretende zafar sus responsabilidades.

(1) En primer lugar, no se puede apreciar la existencia de un grupo patológico de empresas, pues - como correctamente entendió la juzgadora de instancia- no se dan ninguna de las circunstancias que, en la doctrina jurisprudencial, se exigen para el surgimiento de una responsabilidad solidaria entre las empresas de un grupo, cuales son: 'a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección' - SSTS de 26.1.1998 , RCUD 2365/97, de 4.4.2002 , RCUD 3045/01, de 20.1.2003 , RCUD 1524/02, de 3.11.2005 , RCUD 3400/04, de 10.6.2008 , RCO 139/05, de 25.6.2009 , RCO 57/08, de 21.7.2010 , RCUD 2845/09 , y de 12.12.2011 , RCO 32/11 -, matizándose - STS de 27.5.2013, RCO 78/2012 -: '(a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque esta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquel; (b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; (c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; (d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como promiscuidad en la gestión económica y que al decir de la jurisprudencia - STS de 28.3.1983 , Az. 1207- alude a la situación de permeabilidad operativa y contable; e) que con elemento creación de empresa aparente -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

Y es que, a la vista de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, no se aprecia, en el caso de autos, un grupo patológico de empresas porque las únicas coincidencias existentes entre las diversas empresas codemandadas aluden exclusivamente a la coincidencia de los objetos sociales y a las personas de los administradores, y más en particular a Benjamín como administrador de Tortoni S.L. y de varias de las otras empresas codemandadas -aunque esta persona no es socio de la empresa Cocimanía del Noroeste S.L.-, pero sin que coincidan domicilios sociales, ni se acredite una unidad de caja, ni un funcionamiento y organización unitaria, ni tampoco confusión de plantillas, pues no se puede considerar como tal la prestación de servicio sucesiva de varios trabajadores y trabajadoras para varias empresas en distintos puestos de trabajo en distintos establecimientos -por más que coincida la categoría profesional de camarero/a-, pudiendo ser explicación lógica de esa coincidencia -y desde luego ajena al fraude- la de que, coincidiendo como socio de varias de esas empresas el mentado Benjamín , contrate a trabajadores y trabajadoras que ya conoce por su experiencia profesional, siendo eso una cosa y otra - que sí sería confusión de plantillas que, se reitera, no se da en el caso de autos- que esa prestación de servicios para varias empresas lo hubiera sido ordenando el empresario a trabajadores contratados en una empresa prestar servicios en otra durante la vigencia de dicha contratación, o manteniendo a un trabajador o trabajadora en un mismo puesto de trabajo en un mismo establecimiento pero con variación de la empresa que aparece como empleadora.

(2) En segundo lugar, no se puede apreciar la existencia de una sucesión fraudulenta de empresas, pues no se aprecia que, de conformidad con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , haya una sucesión de los medios materiales e inmateriales, o de la mayoría significativa de la plantilla, que supongan la continuidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, entre la empresa Tortoni S.L. y la empresa Cocimanía Noroeste S.L., más allá de la coincidencia del objeto social de ambas empresas, de la coincidencia de algunos trabajadores y trabajadoras, y de que la segunda ha abierto un establecimiento abierto al público geográficamente cercano al del establecimiento abierto al público donde prestaba servicios la recurrente, pero sin que conste - ya se ha dicho- ningún dato fáctico en la declaración de hechos probados de los que se pueda deducir la sucesión de los medios materiales e inmateriales, o de la mayoría significativa de la plantilla, que supongan la continuidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y, más concretamente: (1) el establecimiento de la nueva empresa -ciertamente con cierta cercanía geográfica- es distinto al de la antigua empresa sin que se haya acreditado la utilización de medios materiales del antiguo establecimiento en el nuevo establecimiento -como mesas o sillas, máquina de café, lavavajillas o frigoríficos, utensilios de cocina ...-; (2) no consta el mantenimiento de los mismos proveedores; (3) tampoco que se haya realizado alguna actuación dirigida a apropiarse de la clientela -como sería, por ejemplo, avisar de la apertura del nuevo establecimiento con una nota colocada en el viejo establecimiento, realizar publicidad en tal sentido, utilizar un distintivo que permitiera a los clientes saber que había una continuidad en los servicios, o, en general, aparecer frente a la clientela con una apariencia de unidad empresarial-; y (4) no consta que la mayoría de la plantilla de Tortoni S.L., o una parte significativa de la misma, hayan pasado a Cocimanía S.L. sin solución de continuidad o con una solución de escasa significación temporal, sino que solo consta la coincidencia entre algunos trabajadores y trabajadoras de la plantilla de Cocimanía S.L. y la plantilla de Tortoni S.L., una coincidencia con escasa fuerza de convicción como indicio de sucesión, primero, porque esa coincidencia, de los 22 trabajadores/as que aparecen en los TC2 aportados por la empresa Cocimanía S.L., solo se produce - s.e.u.o.- en 4 trabajadoras/as - Luz , Adrian , Lina y Geronimo -, segundo, porque, de esos 4, 3 -s.e.u.o.- han sido contratados por apenas unos pocos días y ya pasado un tiempo después de haber dejado de trabajar en Tortoni S.L. - Luz estuvo de alta desde 16.6.2014 a 19.6.2014; Adrian estuvo de alta desde 16.6.2014 a 3.8.2014 y desde 1.9.2014 a 18.9.2014; y Geronimo estuvo de alta desde 3.9.2014 a 4.9.2014-, y tercero, porque, en todo caso, esa coincidencia no es tan llamativa en un sector no tan amplio en una ciudad como A Coruña y que perfectamente puede obedecer de nuevo a que el socio y administrador de Cocimanía S.L. había sido antes trabajador de empresas donde habían prestado servicio aquellos o aquellas a quienes ahora contrata para esta su empresa, y precisamente por conocerlos es por lo que ahora los ha contratado.

(3) Y, en tercer lugar, no se puede apreciar el levantamiento del velo de todas las personas jurídicas demandadas para llegar a la conclusión de que, tras todo el entramado societario, existe un empresario único que pretende zafar sus responsabilidades, que serían principalmente el tan mentado Benjamín , pero también -dado que ambos han sido aquí codemandados- Carlos José , porque, sin perjuicio de que ambos, y especialmente el primero, han participado en un innumerable negocios de hostelería canalizando cada uno de ellos a través de distintas sociedades mercantiles de responsabilidad limitada, ello no supone en modo alguno que haya fraude cuando esas formas societarias se utilizan dentro de los parámetros legales manteniendo separados los patrimonios individuales con el de las distintas sociedades, y el de estas entre sí, por mucho que en el tráfico jurídico puedan, dadas las evidentes conexiones establecidas entre todas esas sociedades, presentarse como un grupo de empresas, que sería un grupo a efectos mercantiles, pero no a efectos de imputar una responsabilidad solidaria de sus miembros a efectos laborales, debiendo concluir -como correctamente ha hecho la juzgadora de instancia- que 'de la prueba articulada ha resultado la existencia real de las entidades demandadas que actúan en el tráfico jurídico, sin ficción alguna, y sin que resulte actuación fraudulenta o tendente a evitar sus responsabilidades o eludirlas, cuya prueba corresponde a quien lo alega, en este caso la demandante, que no articula prueba que nos permita concluir el empleo de una sociedad de modo fraudulento'. Todo ello sin perjuicio -y asimismo lo apunta la juzgadora de instancia- de que se pueda exigir responsabilidad a los administradores de Tortoni S.L. por su mala gestión, pero eso no es competencia del Orden Social.

Menos aún existen datos para implicar en esa supuesta trama empresarial a Cocimanía S.L., pues si bien uno de sus dos socios, y administrador único, había sido antes trabajador de las empresas Financial Developed Arabia Saudí S.L. desde 21.4.2009 a 5.4.2011, y Soros Investiment Corporation Spain S.L. desde 16.12.2011 a 10.6.2012, de las cuales era administrador único Benjamín , y si bien el que fuera otro socio de Tortoni S.L., Carlos José , ha sido contratado como trabajador de Cocinomanía S.L., ello no es suficiente para probar un fraude según el cual -como pretende la recurrente- Benjamín esté utilizando a ese socio, y administrador único, de Cocimanía S.L. como testaferro porque, al momento en que esta se constituyó -el 24.1.2014- ya habían transcurrido más de 19 meses desde aquellos contratos de trabajo, aparte de que nada permite concluir ni directa ni indiciariamente que sea aquel el verdadero dueño de Cocimanía S.L., siendo oportuno añadir en cuanto a la contratación de Carlos José en Cocinomanía S.L. que dicha contratación se produjo meses después -el 16.6.2014- de que hubiera vendido sus participaciones en Tortoni S.L. -el 24.1.2014-, que no fue indefinida, pues solo duró hasta 10.10.2015, y además que no consta que desde aquella venta hubiera participado en más empresas con Benjamín .



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Leonor contra la Sentencia de 17 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social número 5 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Benjamín y Don Carlos José , así como contra las Entidades Mercantiles Tortoni S.L., Financial Developed Arabia Saudí S.L., Soros Investiment Corporation Spain S.L., Cocimanía Noroeste S.L., Técnicos Hosteleros del Noroeste S.L., Orzapub S.L. y Rodríguez Porvén Bernabé S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.