Sentencia SOCIAL Nº 358/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 693/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00358/2018
-
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 34 4 2016 0000101
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000693 /2016
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000284 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Anibal
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ALFONSO JIMENEZ E HIJOS, S.L.
ABOGADO/A: JOSÉ ANTONIO CREGO MARTÍN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal , contra la sentencia número 435/2015 del
Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena de fecha 28 de octubre de 2015 , dictada en proceso número
284/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Anibal frente a ALFONSO JIMÉNEZ E
HIJOS, S.L.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad de 25-9-71, con categoría profesional de jefe de administración.



SEGUNDO. Hasta el año 2.010 el demandante percibía un salario mensual de 2.461,15 €, por los conceptos de salario base (760,81 €), antigüedad (410,84 €), complemento de categoría (151,36 €), complemento absorbible (942,86 €) y prorrata de pagas extraordinarias (195,28 €).



TERCERO. En fecha 1-1-11 el trabajador pasó a situación de jubilación parcial, con una jornada parcial del 15%.



CUARTO. El 24-9-14 el actor se jubiló de modo definitivo.



QUINTO. El demandante prestaba servicios inicialmente para la empresa 'Sanitarios Mar Menor, S.A.U.', que aplicaba el Convenio Colectivo de Comercio.



SEXTO. En octubre de 2.010 la mencionada empresa fue absorbida por la demandada, que aplica su propio convenio colectivo.

SÉPTIMO. El convenio colectivo de la empresa fue denunciado en diciembre de 2.012. Las partes acordaron la prórroga de todos los efectos del convenio.

OCTAVO. La empresa no ha aplicado a los salarios del trabajador los incrementos del I.P.C. durante los doce meses anteriores a su jubilación.

NOVENO. La empresa no ha abonado la parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad ni la de las vacaciones no disfrutadas en el año 2.014.

DÉCIMO. En virtud de la jubilación parcial el trabajador no prestó servicios de manera efectiva en 2.014.

UNDÉCIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Anibal , condeno a la empresa 'ALFONSO JIMÉNEZ E HIJOS, S.L.' a pagar al demandante la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (384,14 €), más el interés del 10% anual calculado en la forma expuesta en el fundamento de derecho noveno de esta resolución'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Antonio Izquierdo Martínez, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. José Antonio Crego Martín en representación de la parte demandada.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinte de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 28 de Octubre del 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cartagena en el proceso 284/2015, estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.

Anibal y condenó a la empresa 'ALFONSO JIMÉNEZ E HIJOS, S.L.' a pagar al demandante la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (384,14 €), por el concepto p.p de paga extra 2014 y vacaciones 2014, desestimado la reclamación de cantidades por los concepto de premio de jubilación y diferencias salariales.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando: A.

La nulidad de la sentencia; b) La revocación de la sentencia para que se dicte otra que condene al pago de la cantidad reclamada por el concepto premio de jubilación, denunciando la infracción de los artículos 90, en relación al 83.2 del estatuto de los Trabajadores , en cuanto la sentencia estima que la disposición adicional primera del convenio colectivo del Comercio no es aplicable, así como la infracción del artículo 86.3 del ET , en cuanto la sentencia no estima que el convenio colectivo aplicable es el del Comercio.

La parte demanda se opone al recurso habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, denunciando su incongruencia y vulneración del artículo 97.2 de la LJ , porque la cuestión de la falta de representatividad de los negociadores del convenio colectivo para la actividad del Comercio de la Región de Murcia no fue alegada por ninguna de las partes.

El defecto denunciado no puede ser estimado, pues la resolución de la cuestión debatida pasaba por determinar cuál de los convenios colectivos, ya el de empresa, ya el del Comercio en general, era aplicable en relación a la pretensión ejercitada y las facultades del juzgador para determinar la norma aplicable, incluso en función de su validez o fuerza vinculante, no depende de las alegaciones de las partes.

FUNDAMENTO

TERCERO .- La cuestión que se debate en el presente proceso se centra en determinar si el actor tiene derecho a percibir el premio de jubilación que establece el artículo 27 del convenio colectivo ( sectorial) para la actividad de Comercio General de la Región de Murcia, el cual era de aplicación a la relación que mantenía con la empresa Sanitarios Mar Menor, S.A.U hasta el 2010, concurriendo la circunstancia de que la citada empresa fue absorbida en el citado año por la demandada Alfonso Jiménez e Hijos SL, la cual tiene convenio colectivo propio de empresa, en el cual no se contempla el premio de jubilación.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda al estimar que a la relación que mantiene el actor con la empresa demandada la fecha de su jubilación, resulta de aplicación el convenio colectivo de ámbito empresarial y que la disposición adicional primera del convenio colectivo para la actividad de Comercio carece de fuerza vinculante, dado que no consta que las asociaciones empresariales que suscribieron el convenio tuvieran la representatividad que exige la disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores .

De tal criterio discrepa la parte actora: a) Afirmando la fuerza vinculante de la disposición adicional primera del convenio colectivo para la actividad de Comercio General de la región de Murcia, denunciando la infracción de los artículos 83.2 del ET ; b) La aplicación del artículo 27 del convenio colectivo para la actividad de Comercio General, al haber perdido su vigencia el convenio colectivo de empresa en el momento de la jubilación, denunciando la infracción del artículo 86.3 del ET .

Con ocasión de la impugnación del recurso, la empresa demandada Alfonso Jiménez e Hijos SL, afirma que a la relación de servicios del demandante no es de aplicación el convenio colectivo del Comercio, pues la actividad de dicha empresa no se encuentra en el ámbito de aplicación del mismo.

Varias son las cuestiones a resolver para dar respuesta a las planteadas por el recurso y su impugnación: A. Si la empresa Alfonso Jiménez e Hijos SL, aunque disponga de convenio colectivo propio, se encuentra por su actividad, en el ámbito de aplicación del convenio colectivo sectorial del Comercio General de la Región de Murcia. B. La fuerza vinculante de la disposición adicional primera del convenio colectivo sectorial del Comercio General. C. Si como consecuencia de la absorción de la empresa Sanitarios Mar Menor, S.A.U por la demandada Alfonso Jiménez e Hijos SL, la cual tiene convenio colectivo propio que no contempla el derecho a la indemnización por de jubilación, el actor conserva su derecho a la misma, por aplicación del artículo 27 del convenio sectorial para el Comercio.

Para la solución de las citadas cuestiones se han de tener en cuenta los hechos siguientes: 1. A la relación que el actor mantenía con la empresa Sanitarios del Mar Menor era de aplicación el convenio sectorial del Comercio General, dada la actividad de dicha empresa y la ausencia de convenio colectivo de empresa. 2. La empresa demandada Alfonso Jiménez e Hijos SL absorbió a la anteriormente citada en Octubre del 2010 y esta empresa dispone de convenio colectivo propio que no contempla indemnización alguna por la jubilación; con ocasión de la absorción, la empresa Alfonso Jiménez e Hijos SL comunico a sus representantes que los trabajadores de la absorbida pasarían a regirse por el convenio de la absorbente, una vez finalice la vigencia del convenio colectivo de Comercio y dado que este ha finalizado el 31/12/2009, la fecha será la de inscripción en el registro, aproximadamente Octubre del 2010. 3. El convenio colectivo para el Comercio general en vigor desde el 1/1/2008 hasta el 31/12/2009, establecía (artículo 4) que el mismo se entendería prorrogado por periodos anuales siempre que cualquiera de las partes no procediera a su renuncia; el citado convenio fue sustituido por el publicado en el BORM de fecha 2 de Febrero del 2012, el cual entro en vigor el día siguiente de su publicación, si bien las condiciones retributivas se aplicarían con efecto retroactivo desde el 1/1/2010 hasta el 31/12/2011, estableciendo, así mismo, que el plazo de vigencia se entendería prorrogado por periodos anuales siempre que cualquiera de las partes no proceda a su denuncia, excepto las cuantías económicas que obligatoriamente deberán ser negociadas por la comisión paritaria; este último convenio es el que permanecía en vigor a la fecha de jubilación del actor en el año 2014 FUNDAMENTO

CUARTO .- En lo que se refiere a la primera cuestión antes planteada, esto es la de si la empresa Alfonso Jiménez e Hijos SL, aunque disponga de convenio colectivo propio, se encuentra, por su actividad, en el ámbito de aplicación del convenio colectivo sectorial del Comercio General de la Región de Murcia. La respuesta ha de ser positiva, pues la actividad principal de la citada empresa es la compra y venta de toda clase de materiales de construcción, actividad que coincide con el ámbito de aplicación del convenio colectivo sectorial para el Comercio General de la Región de Murcia, pues según dispone su artículo 2 (ámbito funcional) el mismo se aplica a todas las empresas y trabajadores encuadrados en los sectores de comercio de los distintos ramos de la producción.

Cuestión distinta es que, al disponer la empresa demandada de convenio propio, se produce una situación de concurrencia de convenios, regulada por el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente caso, el convenio colectivo de empresa ha de ser de aplicación preferente, como establece el artículo 84.2 del ET , en las materias que dicho precepto establece, a saber: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

En consecuencia, en las restantes materias resulta aplicable el convenio sectorial de ámbito superior.

El hecho de que el convenio colectivo de la empresa Alfonso Jiménez e Hijos SL establezca en su artículo 3.4 que 'con carácter supletorio y en lo que no previsto en el presente convenio, se aplicara lo dispuesto en la legislación laboral general' no comporta que el convenio colectivo del Comercio General de la Región de Murcia, en cuanto convenio de ámbito superior, no sea vinculante en aquellas materias respecto de las cuales el convenio de empresa no es de aplicación preferente.

Precisamente, el contenido de la disposición adicional primera del convenio colectivo sectorial, es una consecuencia de la aplicación de las citadas reglas de concurrencia de convenios.

FUNDAMENTO

QUINTO .- En cuanto a la segunda de las cuestiones, la referida a la fuerza vinculante de la disposición adicional primera del convenio colectivo sectorial del Comercio General.

La citada disposición se refiere a la negociación colectiva de ámbito inferior y establece: 'El inicio de cualquier convenio colectivo, acuerdo territorial o funcional, habrá de ponerse en conocimiento de la Comisión Paritaria. En ningún caso podrá pactarse en condiciones inferiores a las establecidas en este Convenio'.

En un principio, esta sala discrepa del criterio de la sentencia recurrida en cuanto afirma la falta de fuerza vinculante de dicha disposición, porque no consta que la parte empresarial que negoció el convenio con los sindicatos mayoritarios cuenten con un mínimo del 15 por 100 de los empresarios y trabajadores'. Con ocasión de la negociación del convenio sectorial de referencia ninguna de las parte cuestionó la legitimación de la parte empresarial , no consta que la validez del mismo haya sido objeto de impugnación y el convenio se publicó en el BORM, por lo que goza de presunción de validez y legitimidad que, como expresa la sentencia del TS de fecha 27/4/2000 , solo puede ser destruida mediante sentencia recaída en el oportuno procedimiento que declare su nulidad o ineficacia.

Sin embargo los términos de la citada disposición adicional primera han de ser matizados en función de la aplicación preferente del convenio de empresa que establece el artículo 84.2 del ET . Este precepto dispone la aplicación preferente del convenio de empresa frente al sectorial de ámbito superior, en cuanto a determinadas materias (a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa; b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones; d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores; e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa; f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal; g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83).

En ningún de las citadas materias se puede estimar comprendido la indemnización por jubilación que se establece en el artículo 27 del convenio colectivo sectorial.

FUNDAMENTO

SEXTO .- En relaciona la última de las cuestiones, esto es, la de determinar si, como consecuencia de la absorción de la empresa Sanitarios Mar Menor, S.A.U por la demandada Alfonso Jiménez e Hijos SL, la cual tiene convenio colectivo propio que no contempla el derecho a la indemnización por de jubilación, el actor conserva su derecho a la misma, por aplicación del artículo 27 del convenio sectorial para el Comercio General.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al regular la sucesión de empresas (con aplicación del artículo 3.3 de la Directiva CE 2001/23) , en su apartado 4 establece que 'Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.' La Sala IV del TS, interpretando el citado precepto ha venido estableciendo que : 1º) la sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 ET no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto; 2º) Este principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, y 3º) De ahí que, por vía de convenio colectivo, posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo, de modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador.4.La limitación de la vigencia del convenio de la entidad cedente no se produce solo por la nueva negociación de un convenio colectivo en la empresa cesionaria, sino por la extinción o expiración del convenio colectivo de la empresa cedente ( sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2013, recurso 291/2011 y las que en ella se citan).

La propia sentencia del TS afirma que la Directiva y el citado precepto se limitan a mantener los derechos y las obligaciones de los trabajadores vigentes en la fecha de la transmisión, sin que alcance a proteger simples expectativas y, por tanto, beneficios hipotéticos dimanantes de futuros convenios colectivos.

Con aplicación de la citada interpretación jurisprudencial, el convenio colectivo de Comercio General de la Región de Murcia que se encontraba en vigor en la fecha de la absorción, esto es el publicado en el BORM de 3 de Julio del 2009, habría dejado de ser aplicable, por la negociación en la empresa demandada de un convenio de empresa posterior.

Sin embargo ello carece de trascendencia en cuanto a la cuestión que se plantea en este recurso, pues, como ya se ha argumentado con ocasión del Fundamento Cuarto y Quinto, en el presente caso se trata de una concurrencia de dos convenios de distinto nivel, el sectorial de nivel superior al de empresa y este último que se aplica con preferencia en relación a las materia que se contemplan en el artículo 84.2 del ET y en ninguna de ellas se puede incluir la indemnización por jubilación. Este tipo de indemnización solo se contempla por el convenio sectorial y, dado que el de empresa carece de regulación en cuanto a tal indemnización, ello no comporta que el trabajador no tenga derecho a la misma, sino que habrá que estar a lo que el convenio sectorial disponga, pues este continua siendo aplicable en cuanto a las materias respecto de las cuales el convenio de empres no es de aplicación preferente; siendo, en consecuencia, aplicable el sectorial que se encuentra en vigor en la fecha de la jubilación, (Septiembre 2014).

En tal fecha se encontraba en vigor el artículo 27 del Convenio colectivo de Comercio General de la Región de Murcia publicado en el BORM de 2 de Febrero del 2012 (cuyo texto se ha venido manteniendo hasta la actualidad por haber sido prorrogado, sin perjuicio de la actualización de sus tablas salariales), cuyo tenor es el siguiente: El trabajador que con diez años como mínimo de antigüedad en la Empresa se jubile a los 65 años, percibirá una indemnización de 7 mensualidades, calculadas sobre salario base, antigüedad y pluses, viniendo obligada la empresa a abonar dicha indemnización.

La sentencia recurrida en cuanto no estima el derecho del actor a percibir la indemnización por jubilación referida vulnera los preceptos y jurisprudencia antes indicados, por lo que procede su revocación en cuanto absuelve a la empresa de la pretensión relativa al pago de la indemnización por jubilación.

FUNDAMENO SEPTIMO .- A efectos de calcular la indemnización por jubilación, no cabe tener en cuenta el salario que percibía el actor en la fecha de la absorción ( como se pretende en la demanda), sino que, con aplicación de los términos del artículo 27 del convenio de referencia , habrá que tener en cuenta el salario, antigüedad y pluses (no se incluyen las pp de las pagas extras) que el trabajador percibía en la fecha de la jubilación, para lo cual ha de tenerse en cuenta que en la misma aquel trabajaba a tiempo parcial, con una jornada del 15% de la ordinaria A efectos del cálculo de la indemnización por jubilación las cantidades a tener en cuenta son las que figuran en la nómina de Septiembre 2014, aportada por el actor, según la cual, percibió 91.30€ por salario base, 49,30€ por antigüedad, 18,16€ por el complemento de categoría y 101,42€ por complemento absorbible, lo que comporta una suma total de 260,18€ y, con aplicación de lo que establece el artículo 27 del convenio sectorial, la indemnización asciende a 1.821,26€.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia en cuanto absuelve a la empresa de la pretensión referida al pago de la indemnización por jubilación, para en su lugar, condenar a la empresa demandada a pagar al actor la suma indicada por tal concepto.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Octubre del 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cartagena en el proceso 284/2015, revocarla en cuanto absuelve a la empresa demandada de la pretensión referida al pago de indemnización por jubilación, para en su lugar condenar a la empresa 'ALFONSO JIMÉNEZ E HIJOS, S.L. a pagar al actor la suma de 1.821,26€ por tal concepto y mantener los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.' Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander S.A., cuenta número: ES553104000066069316, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Bacon Santander S.A., cuenta corriente número ES553104000066069316, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ El Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, Magistrado de Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, entiende que debe formular voto particular discrepante a dicha sentencia número 358/2018 de 12 de abril, al amparo del artículo 260 de la LOPJ , debiendo quedar redactados la Fundamentación y Fallo de la siguiente forma: FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena se dictó sentencia el 28.10.15 en los autos sobre reclamación de cantidad nº 284/15 seguidos a instancia de don Anibal contra Alfonso Jiménez e Hijos, S.L., estimando parcialmente la demanda condena a la demandada a que pague al actor 384,14 euros más el interés del 10% anual desde la fecha de su devengo a la de esta sentencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- El actor interpuso recurso de suplicación para que se estime su demanda según el suplico del recurso. Y en la demanda se suplicaba: a) 22.718,25 euros por premio de jubilación, b) 705,78 euros por diferencias salariales entre octubre 2013 y septiembre 2014 por falta de actualización, c) 291,54 euros por vacaciones anuales no disfrutadas, d) 92,60 euros por prorrata de paga extra de navidad de 2014, y e) intereses legales del 10% calculados entre el devengo de las diferentes cantidades y su completo pago. Sin embargo en el recurso de suplicación solamente se argumenta acerca del punto a) expresado, esto es sobre el premio de jubilación sin que se haga mención alguna acerca del resto suplicado en demanda.

Dicho recurso que fue impugnado por la contraparte que pidió su desestimación y la confirmación de la referida resolución judicial.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se ampara la parte recurrente en el apartado a) del art. 193 de la LJS por indefensión de parte ya que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia se considera inaplicable la DA 1ª del Convenio Colectivo de Comercio General porque no está acreditado que, conforme al art. 83.2 ET , aquél hubiera sido acordado por las organizaciones empresariales que tuvieran reconocida la condición de más representativas en los términos de la DA 6ª del ET .

Motivo que no puede ser estimado no solo porque ni se suplica en el recurso nulidad de actuaciones sino porque en su caso ello sería objeto de estudio en el apartado c) y no en el a) del art. 193 US pues no existe vulneración alguna de norma constitucional ni procedimental por el hecho de interpretar el juzgador una norma jurídica. A mayor abundamiento el fallo es congruente con lo pedido en demanda, ni siquiera extra petitum y por tanto no existe indefensión alguna de parte, al no conculcarse en la sentencia recurrida ni el art, 97.2 US ni el art 24 CE ).

FUNDAMENTO

CUARTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la US se argumenta a continuación por la parte actora recurrente, infracción del art. 90 y 83.2 párrafo segundo del ET porque en el fundamento de derecho quinto se priva de eficacia a una parte del convenio colectivo de ámbito superior al de la empresa que se encontraba vigente al momento de la jubilación total del actor.

Se reproduce lo anteriormente expuesto en el apartado a) ahora de forma procesalmente adecuada su incardinación en el apartado c) del art. 193 sin que pueda aceptarse este motivo ya que la DA 1ª del convenio de comercio establece que 'el inicio de cualquier convenio colectivo acuerdo territorial o funcional habrá de ponerse en conocimiento de la comisión paritaria. En ningún caso podrá pactarse en condiciones inferiores a las establecidas en este convenio'. En consecuencia, debe aplicarse a los convenios posteriores al mismo y el convenio de empresa inicio su vigencia en julio de 2008 anterior por tanto a los convenios de comercio de los años 2009 (tres de julio) y 2012 (tres de febrero), y la DAV no afecta al convenio de empresa consecuentemente.

Por otra parte en cuanto al art. 83 alegado se refiere, al no constar en el convenio colectivo de comercio de Murcia quienes sean las organizaciones empresariales no se puede aplicar la DA 6ª del ET ni las consecuencias del art. 83 ET y al no reconocer el convenio colectivo de empresa el premio de jubilación, debe desestimarse esta petición.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta, infracción del art. 86.3 último párrafo del ET al existir denuncia del convenio colectivo de empresa con fecha 13.12.12 porque en el momento de su jubilación era de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio General y, por tanto, tenía derecho a la indemnización por su jubilación total prevista en el art. 27 .

Motivo que no puede ser estimado ya que como consta en los no impugnados hechos probados el convenio de empresa una vez denunciado el 13.12.2012, fue prorrogado por acuerdo de 21.11.2013, y por lo tanto estaba vigente cuando se jubiló el actor el 24 de septiembre de 2014 antes del año por tanto.

Por todo lo cual, debe desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia de instancia.

F A L L O En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Anibal , contra la sentencia número 435/2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 28 de octubre , dictada en proceso número 284/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Anibal frente a ALFONSO JIMÉNEZ E HIJOS, S.L.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.