Sentencia SOCIAL Nº 358/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00358/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2014 0201954
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001718 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000561 /2014
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Antonieta
ABOGADO/A: MARIA TERESA LOPEZ OCAÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: M&M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE SL, FONDO DE
GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: BEATRIZ CAMPO MARTINEZ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
En MURCIA, a tres de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Antonieta , contra la sentencia número 302/2018 del
Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 17 de septiembre de 2018 , dictada en proceso número
561/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Antonieta frente a la empresa M & M INTERNACIONAL
INVESTMENT OFFICE S.L y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: 1º.- La trabajadora ha prestado servicios para la empresa demandada M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S.L., con contrato de trabajo desde 13-01-2014 a 12 de julio de 2014 y fue baja por fin de contrato temporal, con categoría profesional de Dependienta, y salario diario de 33,86 euros con inclusión de prorrata de pagas extras (salario recogido en la sentencia de este Juzgado que no ha sido modificado por la del TSJ y asimismo consta en auto del Social 3 de Cartagena de 31 de julio de 2014).

2º.- La actora había sido despedida por MR GOLD S.L., el 17 de octubre de 2013 y efectos de 11 de octubre de 2013 mediante carta de despido objetivo, debido 'a motivos económicos'. Impugnado ese despido da lugar al procedimiento 914/13 del Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena que por sentencia de 16 de julio de 2014 lo considera improcedente y a los efectos oportunos condena solidariamente a MR. GOLD S. L., y M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S. L., y entendiendo que se produce opción tácita por la readmisión se condena a ambas mercantiles solidariamente al pago de salarios de trámite desde 17 de octubre de 2013 hasta 13 de enero de 2014. Esa sentencia queda sin efecto por la del TSJ de Murcia de 30 de septiembre de 2015 que declara inexistencia de sucesión empresarial.

3º.- M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S. L., había comunicado a la trabajadora el 16 de septiembre de 2014 que en virtud de la sentencia del Social 3 de Cartagena se procede a la readmisión y se deja sin efecto la baja de 12 de julio de 2014 aunque se hace constar que dicha sentencia está recurrida y que la readmisión se hace de forma provisional.

4º.- La trabajadora había sido alta el 13 de enero de 2014 con contrato temporal y baja el 12 de julio de 2014 por terminación del mismo en M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S. L., y de nuevo se le dio de alta con efectos de 12 de octubre de 2013 por mor de la sentencia antes aludida.

5º.- La baja de 12 de julio de 2014 es frente a lo que se acciona por despido en estas actuaciones.

6º.- La actora habría disfrutado prestaciones de desempleo desde 13 de julio de 2014 y desde 12 de octubre de 2013 hasta 12 de enero de 2014.

7º.- La demandante fue baja médica el 26 de septiembre de 2014 hasta 26 de febrero de 2015.

8º.- El 9 de marzo de 2015 a la trabajadora demandante le es comunicada carta de despido disciplinario con efectos de esa fecha. Este despido no ha sido impugnado.

9º.- La parte actora no ha ostentado cargo de representación unitaria o sindical en la empresa.

10º.- Fue presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo oportuno con celebración del acto el 5 de agosto de 2014 con el resultado de Intentado Sin Efecto.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda de despido formulada por Antonieta frente a la Empresa M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S. L.; declaro la improcedencia del despido llevado a cabo el 12 de julio de 2014, con extinción de la relación laboral que unía a las partes a esa fecha y debiendo abonar la citada sociedad a la trabajadora la cantidad de indemnización por despido de 558,69 euros y a lo que debe estar y por ello pasar dicha demandada y en la responsabilidad legal pertinente y en su momento el FOGASA y dando por desistida a la parte actora respecto al resto de empresas demandadas'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. MARÍA TERESA LÓPEZ OCAÑA, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Procuradora Dª. Beatriz Campo Martínez en representación de la parte demandada M & M INVESTMENT OFFICE S.L.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 17 de Septiembre del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Cartagena en el proceso 561/2014, estimó la demanda interpuesta por doña la demanda de despido formulada por Antonieta frente a la Empresa M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S.L., en virtud del cual impugnaba despido de fecha 12/7/2014, y declaró la improcedencia del despido, con extinción de la relación laboral que unía a las partes a esa fecha y debiendo abonar la citada sociedad a la trabajadora la cantidad de indemnización por despido de 558,69 euros.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción de los artículo artículos 54.2 a) en relación con el art. 49.1.k) del ET ; del art. 26 y 29.1 ET ; del art. 56.1 º y 2º del ET , art.27.2 LPL .

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechoS declarados probados que afecta a los apartados Primero y Sexto.

El apartado Primero refiere: 'La trabajadora ha prestado servicios para la empresa demandada M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S.L., con contrato de trabajo desde 13-01-2014 a 12 de julio de 2014 y fue baja por fin de contrato temporal, con categoría profesional de Dependienta, y salario diario de 33,86 euros con inclusión de prorrata de pagas extras (salario recogido en la sentencia de este Juzgado que no ha sido modificado por la del TSJ y asimismo consta en auto del Social 3 de Cartagena de 31 de julio de 2014)'. Se solicita su revisión, en lo que afecta a la cuantía del salario regulador del despido, proponiéndose redacción alternativa consistente en sustituir la suma de 33,86€ por la de 38,15€ y suprimir la frase (salario recogido en la sentencia de este Juzgado que no ha sido modificado por la del TSJ y asimismo consta en auto del Social 3 de Cartagena de 31 de julio de 2014). La revisión se fundamenta en la nómina del mes de julio (12 días) y liquidación por fin de contrato, (doc. Nº2 del ramo de la prueba de la parte actora), por lo que debe prosperar, dado que los hechos declarados probados en la sentencia de fecha 16/7/2014, no son vinculantes, al haber sido la misma anulada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia.

El apartado

SEXTO de los hechos declarados probados refiere: 'La actora habría disfrutado prestaciones de desempleo desde 13 de julio de 2014 y desde 12 de octubre de 2013 hasta 12 de enero de 2014'. Se propone la inclusión de un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'La beneficiaria tiene notificada propuesta de revocación de prestaciones de desempleo'. La ampliación se fundamenta en el apartado 8 de los hechos declarados probados por la sentencia de fecha 11 de Marzo del 2015 , pero no puede prosperar, no solo porque la citada sentencia ha sido íntegramente anulada, sino por carecer de relevancia en relación a la condena al pago de salarios de trámite, como más adelante se razonará.

FUNDAMENTO

TERCERO .- La sentencia recurrida ha estimado que la extinción del contrato temporal de trabajo que la actora tenía suscrito con la empresa demandada, con fecha 12/7/2014 , es constitutiva de despido, al no apreciar la validez de la cláusula de limitación temporal del mismo, por lo que declara la improcedencia del despido, sin opción por la readmisión y sin condena al pago de salarios de trámite, pues la relación se extinguió en marzo del 2015 (por despido posterior) argumentando que entre la fecha del 12/7/2014 y la de la posterior extinción, la actora ha cobrado prestaciones por desempleo, salarios como consecuencia de la readmisión impuesta por la sentencia del juzgado de lo social de fecha 11 de mayo del 2015 y prestaciones por IT. De tal criterio discrepa la parte autora del recurso, con confusa argumentación, denunciando la infracción de los artículos 54.2 a) en relación con el art. 49.1.k) del ET ; del art. 26 y 29.1 ET ; del art. 56.1 º y 2º del ET , art.27.2 LPL .

Dado que la declaración de improcedencia del despido contenida en la sentencia recurrida no ha sido impugnada, las consecuencias de tal declaración son las que establece el artículo 56.1 del ET (opción entre la extinción indemnizada o la readmisión con abono de salarios de tramitación); no cabe la exclusión de la opción por la readmisión, por los argumentos que se exponen en la sentencia recurrida, sin perjuicio de los efectos que puedan tener en cuanto al devengo de salarios de tramitación, determinados hechos posteriores al despido, como es el caso de cobro de prestaciones por desempleo, cobro de salarios por efecto de la readmisión obligada para poder recurrir la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Cartagena de fecha 16/7/2014 (posteriormente anulada) , cobro de prestaciones por incapacidad temporal o por la existencia de un posterior despido no impugnado.

La incompatibilidad entre la percepción de prestaciones por desempleo y salarios de tramitación, en el caso en que la empresa opte por la readmisión, dará lugar a la correspondiente corrección por parte del SPEE.

El artículo 110.3 de la LRJS admite la posibilidad de anticipar le sentido de la opción por la indemnización, a petición del trabajador, cuando la readmisión no sea posible, lo cual no concurre en el presente caso, pues no consta tal imposibilidad ni la solicitud del demandante.

El posterior despido producido en Marzo, en modo alguno puede constituir una retractación del anterior y solo tendría eficacia en el caso de no optar la empresa por la extinción indemnizada.

La sentencia recurrida, por lo expuesto, en cuanto no concede la opción por la readmisión, infringe el artículo 56.1 del ET .

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia recurrida en cuanto limita las consecuencias de la declaración de improcedencia a la obligación de la empresa a abonar la citada sociedad a la trabajadora la cantidad de indemnización por despido de 558,69 euros, para en su lugar, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenar a la empresa demandada a que, a su opción, bien de por extinguida la relación laboral que le vinculaba a la demandante en la fecha del 12/7/2014, mediante el pago de una indemnización de 629,47€, o bien readmita a la trabajadora, condenándola en tal caso al pago de salarios de tramitación hasta la fecha del posterior despido de 9 de Marzo 2015, sin perjuicio de su derecho a descontar las sumas que ya haya abonado a la trabajadora por efecto de la readmisión producida para recurrir la sentencia de fecha 16/7/2014 o las correspondientes a los periodos en que la trabajadora se haya encontrado en situación de IT; todo ello con obligación de la empresa de manifestar el sentido de su opción en el plazo de 5 días a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Septiembre del 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 561/2014, la cual estimó la demanda interpuesta por doña la demanda de despido formulada por Antonieta frente a la empresa M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S. L y revocarla para en su lugar, declarar la improcedencia del despido de fecha 12/7/2014 y condenar a la empresa demandada a que , a su opción, bien de por extinguida la relación laboral que le vinculaba a la demandante en la fecha del 12/7/2014, mediante el pago de una indemnización de 629,47€, o bien readmita a la trabajadora, condenándola en tal caso al pago de salarios de tramitación, a razón de 38,15€/día, hasta la fecha del posterior despido de 9 de Marzo 2015, sin perjuicio de su derecho a descontar las sumas que ya haya abonado a la trabajadora por efecto de la readmisión producida para recurrir la sentencia de fecha 16/7/2014 o las correspondientes a los periodos en que la trabajadora se haya encontrado en situación de IT; todo ello con obligación de la empresa M & M INTERNACIONAL INVESTMENT OFFICE S. L de manifestar el sentido de su opción en el plazo de 5 días a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante el juzgado de lo social nº 2 de Cartagena Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1718-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1718-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.