Sentencia Social Nº 3581/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2103/2008 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0000743

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 5 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3581/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Calixto frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 3 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 190/2007 y siendo recurridos TGSS G, INSS G, Mutua Universal Mugenat y MATERIALS I TRANSPORTS PER A LA CONSTRUCCIÓ CREIXELL S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Calixto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT" y la empresa MATERIALS I TRANSPORTS PER A LA CONSTRUCCIÓ CREIXELL, SA., debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, nacido el día 10 de noviembre de 1.975 afiliado, en alta y en activo en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados como conductor de camión auto-grúa para la empresa demandada, dedicada a transporte de materiales de construcción, con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de la empresa codemandada (contestación a la demanda por parte del INSS y la Mutua y folio 26).

SEGUNDO.- En fecha 9 de agosto de 2.005 el actor sufrió un accidente calificado como laboral cuando estaba realizando trabajos de carga en el camión grúa, en concreto elevando unas planchas de acero de unos cuatro metros de longitud, una de las cuales se desplazó, perdió la horizontalidad e hizo caer la carga sobre el trabajador demandante, que sufrió lesiones importantes en la extremidad inferior derecha (hecho primero de la demanda, informe de inspección, obrante a folios 19 a 23 y parte de accidente, folios 38 a 43).

TERCERO.- Como consecuencia del accidente, el actor fue intervenido quirúrgicamente para colocación de fijador externo en tibia y osteosíntesis en fémur, iniciando proceso de incapacidad temporal en la fecha del accidente y siendo dado de alta médica el 21 de abril de 2.006 (informes médicos obrantes a folios 78 a 84 y parte de baja y alta médica, folio 89).

CUARTO.- En fecha 15 de noviembre de 2.006 la Mutua demandada solicitó la iniciación de expediente de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, habiendo sido reconocido el actor por el ICAM en fecha 26 de octubre de 2006 (solicitud, folio 32 y dictamen del ICAM, folios 30 y 31).

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 1 de diciembre de 2.006, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, por presentar las lesiones siguientes: Rodilla: flexión residual superior a 90 grados. Articulación tibioperonea astragalina: disminución global menos 50%. Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. Se fija una indemnización de 1.790 euros (hecho segundo de la demanda y resolución obrante a folios 7 y 8).

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 12 de enero de 2.007, fue desestimada por resolución fechada el día 1 de febrero de 2.007 (hechos tercero y quinto de la demanda, reclamación previa, folios 9 y 10 y resolución denegatoria, folio 11).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente parcial asciende a 40,40 euros diarios (contestación a la demanda por parte de la Mutua, admitida por la actora).

OCTAVO.- El actor tras ser dado de alta médica en fecha 21 de abril de 2006 se reincorporó a su puesto de trabajo, en el que continúa realizando las funciones de conductor de camión-grúa. Éstas consisten en conducir el camión de reparto de materiales de construcción, previo haber colocado la carga, que un compañero mediante una carretilla elevadora coloca en la plataforma del camión y el actor acaba de colocarla en el camión, con ayuda de una pinza y la grúa. Reparte el material por las distintas obras, de una a tres en cada viaje, con unos cuatro viajes diarios, para lo que tiene que bajarlo del camión, previo la colocación de la pinza y con ayuda de la grúa. Habitualmente en las obras le ayuda una persona a descargar, permaneciendo el actor en la plataforma del camión. Si no tiene ayuda ha de bajar y subir de la plataforma por cada palet o saco que deposita. Para subir al camión y a la plataforma hay dos tramos o niveles, no alcanzando un metro de altura el primero (hecho sexto de la demanda, interrogatorio del legal representante de la empresa, pericial propuesta por la Mutua e informe obrante a folios 98 a 103 y fotografías obrantes a folio 88).

NOVENO.- La parte actora, como consecuencia del accidente sufrió las siguientes lesiones: Fractura trocantérea del cuello del fémur; fractura del tercio medio de la tibia; fractura del peroné y del primer metatarsiano del pie, todas ellas de la extremidad inferior derecha, habiéndole quedado como secuelas: Cicatrices varias; atrofia del cuádriceps de unos 2 centímetros de diámetro; cadera dolorosa al forzarla, pero mantenido buena movilidad global; limitación en la flexión de la rodilla de unos 25º y en la extensión de unos 5º y limitación en la flexión del tobillo de unos 15º y en la extensión de unos 20º y en la eversión e inversión una limitación inferior al 50% (dictamen del ICAM, folios 30 y 31, informes médicos de la actora, folios 72 a 85 e informe médico de la Mutua, folios 92 a 97)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua Universal Mugenat, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Calixto , en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa MATERIALS I TRANSPORTS PER A LA CONSTRUCCIÓ CREIXELL, S.A. y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, recurre en suplicación el actor en base a un único motivo que formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y que tiene por objeto denunciar la infracción por inaplicación del artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social y que ha sido impugnado de contrario por la Mutua Patronal demandada.

El motivo no puede acogerse. La incapacidad parcial la define el texto legal (artº 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues, no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado (S.T.S. 17.1.1989 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión a que llegara la Juzgadora de instancia, pues el profesiograma laboral propio puede desarrollarlo, aun cuando sea con alguna mayor penosidad. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual, como subir o bajar escaleras, subir o bajar de la cabina o caja del camión, arrodillarse, ponerse en cuclillas o limitación en el punto de apoyo inferior, no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. En consecuencia, procede la desestimación del motivo de suplicación y, por ende, la del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Calixto contra la Sentencia, de fecha 3 de Enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona en los autos 190/07 , seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa MATERIALS I TRANSPORTS PER A LA CONSTRUCCIÓ CREIXELL, S.A. y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.