Sentencia Social Nº 3582/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8489/2005 de 10 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0011890

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 10 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3582/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Bruno frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 27 de julio de 2005 dictada en el procedimiento nº 323/2005 y siendo recurridos MInisterio Fiscal y Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 06.05.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Bruno , contra la empresa FERROCARRILES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, debo declarar la procedencia del despido del actor y, consecuentemente, la convalidación de la extinción contractual del despido del actor de fecha de efectos 31 de marzo de 2005, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1°.- Bruno , con DNI no. NUM000 , trabajó por cuenta de la demandada, FERROCARRILES DE LA GENERALITAT DE CATALUNA (FGC), dedicada a prestar servicio de transporte de viajeros por ferrocarril, con antigüedad que data de 2.12.80, en el centro de trabajo de Barcelona, ostentando la categoría profesional de Maquinista y por un salario mensual de 2.869,41 € , con la prorrata de pagas extras.

2°.- El actor está afiliado al SIMAF (Sindicato Independiente de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios) y a la UGT.

3°.- Mediante carta fechada 30.3.05 y notificada el 5 de abril, la empresa procedió al despido del actor, con efectos 31.3.05. Literalmente:

"Un cop finalitzada la instrucció de l'expedient de la vaga intermitent iniciada el dia 7.3.05, vosté havia estat nomenat per a la cobertura deIs serveis mínims. Concretament, vosté tenia assignat el torn Q49 i si bé exercia el dret a vaga durant les hores anterios i posteriors a les circulacions establertes com a serveis mínimis (i per tant, aquestes últimes, obligatóries), vosté tenia l'obligació d'iniciar la seva cobertura de serveis mínims amb el tren M752, amb hora de sortida a les 7.04 h.

Vosté no es va presentar a l'esmentada cobertura de serveis mínims, ni va donar avís de cap mena, ni tampoc justificació posterior sobre la seva incompareixença.

Aquests serveis mínims II van ser assignats segons el sistema de comunicació de servei habitual, i igual, per tant, que com se li'n va fer assignació en les jornades deIs dies 7 i 9 de març, acomplint vosté amb les circulacions de serveis mínims de aquelles dates, sense incidéncies.

Lal.Iegació plantejada per vosté, doncs, en el plec de descárrecs no resulta plausible. Vosté era totalment conscient de l'existéncia de la vaga, del fet que teníem encarregats uns serveis mínims a garantir a la comunitat segons Ordre de la Conselleria de Treball de la Generalitat de Catalunya signada per mateix Conseller, de data 2.03.05; com també del sistema que l'empresa utilitzaba per al nomenament del personal a asignar als serveis mínims. Per aquests serveis mínims, es va escoltar al Comité de Vaga el dia 04.03.05.

La seva actuació, d'acord amb l'article 54 de la Llei de l'Estatut deIs Treballadors, va constituir una transgressió de la bona fe contractual i un desobeiment a l'assignació efectuada per l'empresa per a la cobertura deIs serveis mínims essentials. L'empresa considera que es va tractar d'una falta laboral molt greu, que és sancionada amb el seu acomiadament de lempresa. A aquestes efectes, el darrer dia d'alta en plantilla será el

31.03.05

A partir d'aquest moment, vosté ha de retornar el carnet d'empleat que Ii dóna accés gratuit als transports públics, i els carnets de beneficiaris; com també la resta d'estris propietat de l'empresa com és el cas de les claus d'accés a cabines de conducció.

Tindrá a disposició, a partir d'aquest moment en el Server de Caixa de les oficines centrals, el finiment i liquidació de parts proporcionals. Atentamente.

Firmado

Luis Francisco ."

4°.- La empresa tramitó expediente disciplinario. Su apertura fue solicitada por el Sr. Germán el 16.3.05, Jefe de Circulación. El mismo día el Director de Personal acordó la incoación del expediente, ratificar a la Sra. Asunción como Instructora del expediente y la notificación del expediente al trabajador y a la representación de los trabajadores. Aceptado el cargo y nombrada Secretaria para la tramitación, el 17.3.05 se entrega pliego de cargos al trabajador redactado el anterior 16 de marzo sin más trámites.

5°.- El inicio de expediente sancionador se comunicó el 16 de marzo al Comité de Empresa. A través de su Presidente fue posible cumplir con tal trámite con el Comité de Huelga el siguiente 18 de marzo y en la persona del Sr. Francisco , miembro del Comité de Huelga y Delegado Sindical del SIMAF. El 18 de marzo también se comunicó -el inicio del expediente- al Secretario de la Sección Sindical de UGT.

6° La empresa intentó reiteradamente notificar a la Sección Sindical del SIMAF y a sus Delegados Sindicales la existencia de un expediente sancionador rehusando lo interesados su recepción.

El 18 de marzo se remitió un Correo electrónico -leído- al Sr. Jaime , miembro del Comité de Huelga y Secretario General de la Sección Sindical del SIMAF, que se reiteró el 23 de marzo. Se le comunicaba que "tal com el seu comandament [ informat durant aquest matí, té a la seva disposició en aquesta Area de Gestió Laboral, la documentació per signar i recollir, com a trámits d'informació d'obertura d'expedients disciplinaris i contradictoris". El mismo 23 de marzo, invitado a recoger unos enseres personales que se había dejado en la estación y documentación relativa al expediente del Sr. Bruno , entre otros, no acudió y envió, con una autorización escrita al Sr. Jose Pablo , también miembro del Comité de Huelga y del Comité de Empresa y Secretario de Organización de la Sección Sindical del SIMAF. El Sr. Jose Pablo y el Sr. Francisco que le acompañaba recogieron las pertenencias del Sr. Jaime pero se negaron a recibir cualquier tipo de documentación Finalmente, hubo un nuevo intento, el mismo 23 de marzo a través de Burofax, constando notificado el aviso de recogida.

La empresa remitió burofaxes reiterativos y en relación a los expedientes disciplinarios incoados al actor y otros 6 trabajadores, el día 29 de marzo, al Sr. Jaime (Secretario General del SIMAF) y a los Delegados Sindicales Sres. Francisco y Tomás . El primero de los Delegados recibió el despacho el mismo día a través de un familiar, y el segundo el 5 de abril. Al Sr. Jaime se le deja aviso sin pasar a retirarlo.

7°. El Presidente del Comité de Empresa fue amenazado por el actor por firmar la notificación de inicio de expediente. Tras interponer denuncia el actor fue condenado en juicio de faltas.

8°.- El actor en su escrito de descargo, fechado 21.3.05 y presentado ante la empresa el 22 de marzo manifestó que no había recibido ninguna notificación de que tenía asignado un turno de servicios mínimos para el día de los hechos.

9°.- El 29.3.05, la Instructora del Expediente disciplinario emite informe proponiendo como calificación de los hechos la de falta laboral muy grave por transgresión de la buena fe contractual y la sanción de despido.

10º.-El Presidente del Comité de Empresa, en fecha 1.4.05, tuvo conocimiento de los despidos, por falta muy grave, del actor y otros 6 ( Lázaro , Jaime , Francisco , Tomás , Jose Pablo y Juan Pablo ).

11°.- El 18.4.05 el actor interpuso reclamación previa contra la sanción impuesta. Se transcribe, en lo que interesa: ". . . La Dirección de Personal, y su responsable máximo, son los responsables de la situación creada, para vulnerando los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, justificar las sanciones a todas luces nulas, improcedentes, desproporcionadas, y provocar una situación de enfrentamiento con el colectivo de maquinistas y con el sindicato SIMAF de forma intencionada. 3. Los hechos que se imputan en fa notificación de la sanción no se ajustan a la realidad y son inciertos, para justificar una sanción inexistente".

12°.- La Comisión Ejecutiva del SIMAF acordó convocar huelga intermitente, para los días los días 7, 9, 14, 16, 21, 23 y 30 de marzo-05 y 4, 6, II, 13, 18 y 10 de abril-05. Ello

con motivo de la negociación del convenio colectivo de empresa y las divergencias surgidas en la empresa, el Sindicato SIMAF y el resto de Sindicatos (UGT, CCOO y CGT).

13°.- Los días 7 y 9 de marzo el actor realizó los servicios mínimos establecidos. Los días 5, 6 y 15 estuvo de descanso y el 8 trabajó con normalidad.

14°.- El 16 de marzo, a las 5.00 horas, el actor se personó en el Gabinete de Circulación de la Estación Martorell-Enlace. El actor secundaba la huelga.

15°.- El turno que tenía asignado al actor para ese día, con abstracción de la convocatoria de huelga, era el "51" (sin huelga su turno hubiera sido el 51). En la jornada de 16 de marzo, ese turno fue asignado a otro Maquinista el Sr. Arturo .

16°.- La información relativa a los trabajadores que quedaban adscritos al cumplimiento de los servicios mínimos se hizo pública, como ha sido habitual en otras incidencias también tales como cambios de horario, turnos, etc, a través de los tablones de anuncios de las estaciones de los trabajadores afectados.

17º.- Los días 15 y 16 de marzo estuvo expuesto en el tablón de anuncios de la estación el listado de trabajadores designados para el día 16 de marzo. El trabajador figuraba para realizar el turno "Q 49".

18°.- El 15 de marzo el Sindicato SIMAF entregó una carta a la empresa del siguiente tenor: "Durant els dies 7, 9 i 14 de març, entenem que la comunicació al personal afectat amb serveis mínims no ha estat realitzada correctament d'acord amb la normativa vigent. Per tal de no interferir en les cobertures d'aquests torns, volem recorda-li que a partir de la data i concretament, per la propera convocatoria de vaga del dia 16 de març i següents, cal que les comunicacions, així com les circulacions de trens que han de circular en el període de serveis Essentials, es facin de manera personalitzada, amb acusament de rebut i a amb una antelació mínima de 24 hores".

19°.- Nota de 5 de marzo del SIMAF, en relación a los servicios mínimos, establecía:

"PeIs que no figureu a la llista de serveis mínims sabeu que podeu optar per anar a la vostra residéncia a lhora d'inici del vostre teóric torn a fer costat al companys del comité de vaga, o al nostre local de Plaça Espanya".

20°.- El 16 de marzo, todos los miembros del Comité de Huelga ocuparon las vías de la estación de Pallejá, produciéndose detenciones por la Guardia Civil y la incoación de Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sant Feliu de LLobregat, procedimiento núm. 179/2005.

21°.- Los días 21 y 22 de abril, en reuniones del Comité con la representación de la empresa, se discutió y negoció una fórmula para resolver los conflictos laborales habidos durante el transcurso de la huelga, convocada por el Sindicato SIMAF y que afecta a los Maquinistas, huelga que finalizó el 20 de marzo. De las reuniones se levantaron sendas Actas que se tienen por reproducidas (folios 255 y ss) y se trató, especialmente, sobre los expedientes disciplinarios y los despidos. A las 2 reuniones asistió el actor, como afiliado del SIMAF.

22°.- El 1.6.05 se alcanzaron acuerdos sobre los expedientes disciplinarios terminados con el despido de 8 trabajadores y también sobre aquellos otros que se encontraban en trámite. En cuanto al primer punto -se tiene por reproducido- y en lo que interesa se acuerda la readmisión, manteniendo la calificación de falta muy grave por la comisión de los hechos descritos en las cartas de despido, pero sustituyendo la sanción de despido por la de rebaja en el grupo profesional (del grupo 4 A al 3 A) durante un período de tiempo (de 2 a 4 años). Los trabajadores despedidos, salvo el actor, aceptaron el Acuerdo.

23°.- El 5.5.2005, Don. Jaime (miembro del Comité de Empresa y Secretario General del SIMAF), Jose Pablo (miembro del Comité de Empresa y Secretario de Organización del SIMAF), Juan Pablo (Delegado de Prevención de Riesgos Laborales), Francisco y Tomás (Delegados de la Sección Sindical del SIMAF), que habían presentado demanda que fue repartida a este Juzgado -procedimiento no. 324/2005 -, por despido nulo o improcedente, contra la empresa, por los despidos decididos durante la situación de huelga, desistieron del procedimiento, en virtud de los acuerdos alcanzados. El 8.6.05 desistió Don. Lázaro , que había presentado demanda junto con el actor y al que se le imputaba -al igual que al actor- el no respetar los servicios mínimos que tenía asignados el 16 de marzo.

24°.- La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 21.4.05. El acto se celebró el siguiente 12.5.05 con el resultado de sin acuerdo. En la papeleta de conciliación, presentada por el actor y otros 6 trabajadores, se niegan los hechos imputados y denuncia defectos formales en las comunicaciones.

25°.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de empresa para los años 2001- 2004 (Diari Generalitat 10.6.02 núm. 3653).

26°.- Sentencia de 11.4.05 del Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona - procedimiento 205/05, desestimó la demanda de reclamación de tutela del derecho de libertad sindical, promovida por D. Jaime , en su condición del miembro del Comité de Empresa por el SIMAF con una representatividad del 13,04 % y Secretario de la Sección Sindical del mismo Sindicato. Concretamente, considera el juzgador que no se ha vulnerado la obligación de oír al comité de huelga antes de designar al personal adscrito al cumplimiento de los servicios mínimos, entre otros extremos.

27°.- Sentencia de 6.5.05 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona -procedimiento 263/05, estimó la demanda promovida por la empresa y declaró: 1° que la actuación del Sindicato SIMAF es contraria al principio de buena fe negocial, y 2° la ilegalidad de la huelga convocada por tres motivos: A) Por tratarse de una huelga estratégica que pretende impedir la continuación del proceso productivo. B) Tratarse de una huelga novatoria, que no ha seguido los procedimientos e negociación previstos en la normativa vigente. C) Por tratarse de una huelga con ocupación ilegal del centro con la finalidad de impedir el derecho al trabajo de los no huelguistas, de lo que se deriva un perjuicio para la empresa y los usuarios del servicio".

28°.- El actor y Lázaro interpusieron Querella criminal por un presento delito contra la libertad sindical y el derecho de huelga contra don Luis Francisco . La querella fue reparida al Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona (procedimiento Diligencias Previas núm. 2032/2005- S). En el escrito se da cuenta de la iniciación de expediente disciplinario (se tiene por reproducido).

29°.- Juan Miguel , Juan Alberto y Juan Francisco fueron sancionados, mediante cartas fechadas 28.4.05, por incumplir los servicios mínimos en la jornada de huelga del 7 de marzo, a la sanción de 15 días de suspensión de empleo y sueldo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora - Bruno -, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos, con categoría profesional de maquinista de tren, afiliado al sindicato SIMAF (Sindicato Independiente de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios) y a la UGT, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró procedente el despido acordado por parte de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, con efectos del día 31 de marzo de 2.005, motivado por no haber acudido a trabajar el día 16 de marzo de 2.005, en que había convocada huelga intermitente en la empresa y había sido nombrado para la cobertura de servicios mínimos (servicios esenciales). El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado vigésimo noveno de la sentencia recurrida para que se subsane el error sufrido en el sentido en el sentido de que fue el día 23 de marzo de 2.005 y no el 7 de marzo, en que tuvieron lugar los hechos que en el mismo se relatan, lo que ha de prosperar al tratarse de un mero error material que puede subsanarse en cualquier momento, todo ello sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como segundo y sucesivos motivos de recurso formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida contiene las siguientes infracciones:

1)De los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la vulneración del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la Constitución , alegando al respecto fundamentalmente, que el incumplimiento por su par Independiente de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios) y a la UGT, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró procedente el despido acordado por parte de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, con efectos del día 31 de marzo de 2.005, motivado por no haber acudido a trabajar el día 16 de marzo de 2.005, en que había convocada huelga intermitente en la empresa y había sido nombrado para la cobertura de servicios mínimos (servicios esenciales). El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado vigésimo noveno de la sentencia recurrida para que se subsane el error sufrido en el sentido en el sentido de que fue el día 23 de marzo de 2.005 y no el 7 de marzo, en que tuvieron lugar los hechos que en el mismo se relatan, lo que ha de prosperar al tratarse de un mero error material que puede subsanarse en cualquier momento, todo ello sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como segundo y sucesivos motivos de recurso formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida contiene las siguientes infracciones:

1)De los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la vulneración del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la Constitución , alegando al respecto fundamentalmente, que el incumplimiento por su parte de los servicios mínimos el día 16 de marzo de 2.005, no es suficiente para declarar la procedencia de su despido, teniendo en cuenta que se trata de un castigo ejemplar para disuadir a los trabajadores de su apoyo a la huelga, recayendo sobre una persona miembro del sindicato que la promovía, no habiendo quedado totalmente demostrado que hubiera querido voluntariamente "saltarse" dichos servicios mínimos.

2)De los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el derecho a la no discriminación recogido en el artículo 14 de la Constitución y 17 del propio Estatuto de los Trabajadores , habiéndose interpretado erróneamente el contenido del artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando al respecto el distinto trato recibido por los mismos hechos, incumplimiento de los servicios mínimos, por otros compañeros de trabajo, sin que su alegación en el acto del juicio y no en el escrito de demanda, constituya una modificación sustancial de la demanda que pueda impedir que se entre a analizar su petición de nulidad del despido por haber existido discriminación.

3)Infracción a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto el hecho de que no se ha aplicado la sanción que corresponde a las circunstancias del caso, de conformidad con artículo 58.1 de la dicha norma legal, desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre graduación de faltas y sanciones, con cita de su sentencia de 4 de marzo de 1990 en que se establece la doctrina de que para que un despido disciplinario sea declarado procedente se exige un auténtico incumplimiento, relacionándolo con criterios de proporcionalidad, y lo sucedido por hechos semejantes con otros trabajadores de la empresa que únicamente han sido sancionados con suspensión de empleo y sueldo durante quince días.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los veintinueve hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, y de los que se ha de reseñar que solamente uno de ellos ha sido impugnado por el trabajador recurrente por contener un error material relativo a una fecha, lo que demuestra la gran precisión habida al relatar lo sucedido, existiendo conformidad entre las partes al respecto.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que el recurrente no insiste en el momento presente en los defectos de forma de que pretendidamente adolecía el expediente sancionador denunciados en su escrito de demanda, ha de colegirse que no existían, o que al menos no tenían virtualidad alguna para causar la nulidad o improcedencia del despido, por lo que se ha de pasar directamente a valorar lo ocurrido para llegar a la conclusión de si se está ante un despido nulo por ser discriminatorio o atentatorio de sus derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, o si se está ante un despido procedente al haber demostrado la empresa la existencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador que lo justifique, ya que en otro caso el despido deberá calificarse como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.

Respecto de la petición de que el despido sea declarado nulo, ha de tenerse en cuenta que en el escrito de demanda apenas se contenía, ni incluso se esbozaba, ninguna argumentación que motivara que debiera ser calificado de tal manera, introduciendo el trabajador en el acto del juicio y ahora en esta fase de recurso de suplicación, la alegación de que se trata de un despido discriminatorio en relación con las sanciones que se han impuesto a otros compañeros de trabajo por hechos semejantes al que se le imputa consistente en no haber prestado los servicios mínimos (en realidad se trata de servicios esenciales) a que estaba obligado el día 16 de marzo de 2.005, pretensión que no puede prosperar al no existir un término válido de comparación al desconocerse por falta de alegación del propio trabajador aspectos tan importantes como son, si el resto de los trabajadores afectados estaban sindicados o no, en qué consistieron sus incumplimientos contractuales, cual fue su participación en los mismos, etc., habiendo incumplido de este modo la obligación que le impone el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral consistente en la alegación de indicios de discriminación, lo que hubiera llevado a que fuera la empresa demandada la que tendría que haber probado con la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, que las medidas adoptadas por la misma eran racionales y no discriminatorias, pudiéndose citar al respecto el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 66/2002, 21 de marzo , que señala que "sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber probatorio, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosimilmente en cualquier caso y al margen de toda vulneración de derechos fundamentales", así como también la sentencia nº 38/1981 del mismo Tribunal que establece que "cuando se alegue que un despido encubre en realidad una extinción del nexo contractual lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajeno a todo propósito atentatorio de un derecho constitucional. Pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador alegue el despido discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales"

Pues bien, en el caso da autos sucede además, y ello resulta determinante, que el trabajador recurrente no fue el único despedido por no cumplir los servicios mínimos durante el desarrollo de la huelga, sino que en dicha situación se encontraban otros seis trabajadores (Don. Lázaro , Jaime , Francisco , Tomás , Jose Pablo y Juan Pablo ), quienes posteriormente se acogieron al acuerdo suscrito en fecha 1 de junio de 2.006 entre la empresa y la representación de los trabajadores (que es uno de los pactos fundamentales a la hora de finalizar una situación conflictiva) por el que, reconociendo éstos que habían cometido una falta muy grave, se sustituyó la sanción de despido por la de rebaja en el grupo profesional (del grupo 4A al 3A) durante un periodo de tiempo (de 2 a 4 años), aceptándolo todos los trabajadores, incluido D. Lázaro , quien había interpuesto junto con el recurrente la demanda rectora de los presentes autos, desconociéndose por otra parte, cuales fueron las circunstancias concurrentes en los otros trabajadores de la empresa (Don. Juan Miguel , Juan Alberto y Arturo ), que incumplieron los servicios mínimos el día 23 de marzo de 2.005, es decir, con posterioridad a que los incumpliera el recurrente, y que fueron sancionados con sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 15 días.

Sobre este particular, esta Sala llega a la misma conclusión que la magistrada de instancia en el sentido de que el despido del trabajador no puede ser declarado nulo por ser discriminatorio respecto de lo sucedido con otros trabajadores de la empresa, por no existir término de comparación, ni tampoco puede serlo por conculcación de su derecho de libertad sindical, por haber participado en una huelga que posteriormente fue declarada ilegal (según la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona de fecha 6 de mayo de 2.004 , autos 263/05, que la declara de esta manera por ser estratégica, por pretender impedir la continuación del proceso productivo, por ser novatoria al no haber seguido los procedimientos de negociación previstos en la normativa vigente, así como intermitente y con ocupación ilegal del centro de trabajo), en la cual incumplió su deber de realizar los servicios mínimos establecidos por la empresa de acuerdo con lo fijado legalmente mediante orden de la Consellería de Treball i Industria de 2 de marzo de 2.005, servicios mínimos que están amparados en nuestra legislación sobre el derecho de huelga en el artículo 10 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre Relaciones de Trabajo, una vez esta norma que por la época en que se dictó no tiene el nivel de Ley Orgánica necesario para regular un derecho fundamental, ha pasado el filtro de constitucionalidad efectuado por la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril , sin que conste en autos que la empresa se hubiera excedido ilegalmente durante la huelga en sus facultades en el nombramiento de las personas concretas que debían llevar a cabo los servicios mínimos, de lo que se infiere que la actuación empresarial no ha ido en contra del derecho de libre sindicación del trabajador recurrente regulado en la Ley de Libertad Sindical de 1 de julio de 1.985, ya que no se le sanciona por estar afiliado a un determinado sindicato (SIMAF y la UGT), o por haber participado en una huelga, ni por su actividad sindical en el seno de la empresa, sino por el incumplimiento de los servicios mínimos y esenciales acordados legalmente, sin que ahora alegue que desconocía que había sido designado para los que tenía que prestar el día 16 de marzo de 2.005.

CUARTO.- Llegado a este punto, es decir, que el despido del trabajador recurrente no puede ser declarado nulo, ni por discriminatorio, ni por atentar a alguno de sus derechos fundamentales, únicamente cabe que sea procedente o improcedente.

A este respecto, el artículo 16.1 del Real Decreto 17/1977 establece que los trabajadores que participen en una huelga ilegal pueden ser sancionados con despido disciplinario, sanción que se concreta en su apartado 2º respecto de los trabajadores que hubieran sido designados para la realización de servicios mínimos y se negaran a ellos (como es el supuesto del recurrente), remitiendo dicha norma al artículo 33 del propio Real Decreto -ley, que constituía una norma sancionadora autónoma para la huelga pero que fue derogado, estando en la actualidad regulado en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de modo que como declaró la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.986 , constituirá causa de despido cuando la actuación del trabajador se pueda subsumir en uno de los supuestos de dicho artículo 54 ET, debiéndose tener en cuenta siempre la ponderación de la gravedad y culpabilidad en su conducta, que es lo realmente importante, y no la calificación de legal o ilegal de una huelga que sólo se puede conocer si existe alguna controversia judicial al respecto que permita calificarla, de modo que la doctrina judicial ha establecido desde siempre que la mera participación en una huelga aunque sea ilegal no es causa justa de despido, siéndolo cuando se trata de una participación activa, como ocurre en el caso de autos en que voluntariamente por el recurrente se dejó de prestar los servicios mínimos para los que había sido designado, teniendo conocimiento de ello y habiendo sido acordados dichos servicios esenciales por la empresa en cumplimiento de una resolución dictada por la Autoridad Laboral, existiendo múltiples sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en dicho sentido, pudiéndose reseñar la de la Sala de Madrid de 3 de junio de 2.003, recurso de suplicación 1135/2003, de Asturias de 9 de marzo y 27 de abril de 2.001, recursos de suplicación nº 2867/2000 y 2897/2000, respectivamente, y de Castilla y León (sede de Valladolid) de octubre de 2.000, recurso de suplicación 297/2000.

Dado lo anteriormente expuesto, es decir, que la conducta del trabajador recurrente con su actuación del día 16 de marzo de 2.005 infringió los deberes inherentes a su contrato de trabajo, siendo subsumible dicho incumplimiento en las causas justas de despido establecidas en los apartados d) y b) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , consistentes en transgresión de la buena fe contractual y desobediencia a las órdenes e instrucciones dadas por la empresa en el uso regular de sus facultades de dirección, procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, al no haber concurrido ni discriminación ni conculcación de sus derechos fundamentales, y darse en el recurrente "un cierto grado de protagonista personal tipificado" a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1.988 , no pudiendo esta Sala modificar la sanción impuesta por la empresa al estar dentro de sus facultades legales al tratarse de una falta muy grave, según sentencia del mismo Tribunal de 11 de octubre de 1.993 , ni poder forzar ahora la aplicación al recurrente del pacto de 1 de junio de 2.005 (disminución de la sanción de despido por la de pérdida temporal de la categoría), ya que ha sido un acto propio del trabajador, su negativa a su adhesión al mismo con la interposición de la demanda y con su ratificación en el acto del juicio, lo que lo ha impedido, ni tampoco modificar el criterio de la magistrada de instancia sobre la gravedad y culpabilidad de su conducta que ha sido juzgada en un procedimiento que se rige por los principios procesales de oralidad y de inmediación judicial, correspondiéndole la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley Procedimiento Laboral , no desprendiéndose de lo actuado en esta fase de recurso de suplicación su equivocación en la aplicación de la normativa laboral pertinente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Bruno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona en fecha 27 de julio de 2.005 , recaída en los autos 323/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.