Sentencia Social Nº 3588/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1030/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1030/11 (LC) Sentencia nº 3588/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3.588/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ramón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de los de CÓRDOBA en sus autos núm.938/10; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente, contra PLANIFICACIÓN Y CONTROL LOGÍSTICO, S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día quince de noviembre de dos mil diez por el referido juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Jose Ramón (DNI NUM000 ) trabajó para la empresa Planificación y Control Logístico , S.A. (CIF A-83622340), domiciliada en la C/ Francisco Javier, Edif. Sevilla II PL 5 , MOD 13 (CP 41018 de Sevilla), con antigüedad que data de 01/09/03 , categoría profesional de peón de movimiento (mozo de almacén), desarrollando su labor en las instalaciones del Corte Inglés en Córdoba (Ronda de los Tejares, 30) y con salario módulo de 1.088,40 ?/mes.

Segundo.- Planificación y Control Logístico, S.A. y el Corte Inglés , S.A. suscribieron un contrato, que está en vigor, por el que el primero prestaría en las instalaciones del segundo servicios de logística y manipulación de mercancías.

Tercero.- Tras haber tramitado el correspondiente expediente contradictorio una vez se presentó dos días (el 26/05 y el 07/06) a trabajar con muletas, el día 15/06/10 la empresa le notificó -vía burofax- su despido, con efectos de ese mismo día, por la comisión de una FALTA MUY GRAVE, al haber incurrido en lo dispuesto en el art. 53 del Convenio Colectivo para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición, a la vista de los actos siguientes:

Usted a pesar de encontrarse de alta médica por el INSS (Equipo de Valoración de Incapacidades) desde el 25 de mayo de 2010 y de haberle enviado con fecha 31 de mayo de 2010, tras esta alta médica y como estipula la Legislación en esta materia de prevención de riesgos , a un reconocimiento médico a nuestra Mutua Fremap, del cual ha resultado apto para trabajar con la única limitación de "no puede realizar deambulación con manejo de cargas" , se ha presentado los días 26 de mayo, 7,8,9,10,11 y 14 de junio de 2010 a su puesto de trabajo con muletas, diciendo que no puede trabajar, en un claro ánimo de simular (o exagerar para no trabajar) una dolencia o impedimento físico que no padece (según el dictamen de los médicos del INSS y de Fremap) y plenamente conciente de que en esas condiciones no le podemos permitir acceder al puesto.

Con fecha 11 de los corrientes, se le remite otro escrito , requiriéndole que acudiese a su puesto a trabajar, recordándole que usted es APTO para trabajar en su puesto y detallándose las adaptaciones que hemos llevado a cabo en su puesto para que pueda desarrollar su trabajo con su limitación.

Pues bien , haciendo caso omiso y manteniendo su actitud, se ha vuelto a presentar en su puesto con muletas (incluso ayer con este escrito recibido) y sin ninguna intención de trabajar.

A mayor abundamiento, nos ha obligado durante todos estos días, a enviar en su puesto (a pesar de estar usted de alta y listo para trabajar, según los médicos) a otro trabajador para que realice su trabajo con el perjuicio económico que esto nos lleva suponiendo a la Empresa y la pésima imagen que estamos dando frente a los responsables de nuestro cliente.

A la vista de lo anterior, que quiebra definitivamente toda posibilidad de continuar en esta Empresa y en su puesto de trabajo en este cliente, procedemos a su despido disciplinario.

Cuarto.- El actor fue dado de baja, por enfermedad común, el 14/05/09 y permaneció en situación de IT hasta el 25/05/10 , fecha en que se agotó el plazo máximo de 12 meses y que fue dado de alta.

El 26/05/10 se presentó en su puesto de la empresa con muletas y la empresa actuó en dos sentidos:

1º).- Ad cautelam, se le dieron vacaciones hasta el 06/06/10, y

2º).- El 31/05/10 fue sometido por la Sociedad de Prevención de Fremap a un reconocimiento médico tipo RETORNO AL TRABAJO para valorar su capacidad laboral (criterio médico) para el puesto de trabajo carga y descarga.

A la vista de los resultados, se objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo en el momento actual, siendo considerado APTO CON LIMITACIONES:

NO PUEDE REALIZAR DEAMBULACIÓN CON MANEJO DE CARGAS.

Si no fuera posible su adaptación del puesto de trabajo, deben comunicar a este servicio médico el nuevo puesto de trabajo con las tareas asignadas para valorar su capacitación para el mismo.

El trabajador acudirá para revisión por este servicio médico en 3 meses, tal y como consta en el informe emitido el 04/06/10 (Págs. 44 a 48).

* Antes había sufrido un accidente de trabajo , in itinere, el 28/03/08, a consecuencia del que estuvo en IT hasta el 27/02/09, fecha en que fue dado de alta. El INSS , en resolución de mayo/08, le reconoció afecto por lesiones permanentes no invalidantes del baremo 102: disminución de la movilidad global del tobillo izquierdo inferior al 50%.

El actor solicitó una incapacidad permanente, dándose lugar a los autos núm. 1108/09 del Juzgado núm. 1 de Córdoba, en el que se dictó sentencia el 19/01/10 y , presentado recurso de suplicación, el T.S.J. dictó la de 16/09/10 que no entra a resolver el fondo de la cuestión debatida (Véase la copia aportada por la actora, que obra en las Págs. 115 y ss , a la que se hace remisión).

Quinto.- En el expediente contradictorio referido, el actor intervino y remitió a la empresa una carta el 09/06/10, insistiendo en su derecho de usar muletas y la empresa le remitió carta el 11/06/10 en la que le recuerda que está en situación de alta, que ha sido declarado apto con limitaciones y, finalmente le requería para que se presentara en su puesto de trabajo , que se ha adaptado:

Con la puesta a su disposición de un transpalet eléctrico para que pueda hacer su trabajo, especialmente el manejo de carga, con el mínimo esfuerzo.

Con la selección por parte del encargado para él de las cargas más livianas.

Con la nueve revisión médica en agosto.

Y acaban advirtiéndole que si continúa presentándose en el centro con muletas y alegando que no puede trabajar, no le podremos dejar acceder al puesto, viéndonos obligados a tomar la decisión resolutoria de su contrato.

Sexto.- En el centro de Córdoba no hay ningún puesto de trabajo sedentario y el transpalet eléctrico se lo facilitó a la demandada la empresa cliente hasta que trajeran uno propio.

El manejo del transpalet necesita el concurso de ambas manos.

Sexto.- El Sr. Jose Ramón, no obstante, se siguió presentando en su centro de trabajo con las muletas, sin que conste en algún informe médico que a la fecha del alta médica y del despido las necesitara para deambular.

Séptimo.- Después del alta médica de 25/05/10 -que no consta se haya impugnado- , el actor no ha sido dado nuevamente de baja médica ni tampoco ha estado en IT.

Octavo.- Es de aplicación el art. 53 del Convenio Colectivo de las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición (BOE núm. 23 de 27/01/09).

Noveno.- El 02/07/10 se presentó la papeleta y el día 23 del mismo mes tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previo en el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandate, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO .- Recurre la Sentencia la parte actora, a quien la misma le ha resultado adversa, desestimando su demanda por despido, por medio de su representación Letrada, recurso cuyo único motivo se instrumenta al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para modificar el hecho séptimo, por error segundo hecho sexto de la Sentencia, a fin de incluir en el mismo, tras suprimir a partir de la coma , tras "muletas", pese a estar justificado su uso para deambular ya que el trabajador tiene reconocida una instabilidad ligamentosa en la región del tobillo como secuela definitiva del accidente in itinere sufrido el 28 de agosto 2008 , tal y como pone de manifiesto el Informe del Médico Forense de 31 de marzo 2010, pero tal modificación no se puede aceptar, ya que en principio, sin invocar precepto alguno, a nada útil nos llevaría una modificación de los hechos probados que por no tener un correlativo motivo del examen del derecho aplicado, no supondría modificación alguna en el fallo y la Sala tan solo puede entrar al examen de las infracciones alegadas por el recurrente , pues de otro modo equivaldría a atribuirle la construcción ex officio del recurso, con indefensión de la otra parte proscrita por el art. 24 C.E., en segundo lugar, porque no cabe revisión alguna que no venga amparada en prueba documental o pericial que acredite sin duda el error que pudo cometer el Juzgador en su sentencia y sin perjuicio de constar tal afirmación en la documental que se cita, su inclusión seria intrascendente, ya que viene referida al día 31 de marzo 2010, siendo posteriormente dado de alta el 25 de mayo 2010 y siguiendo el relato combatido sin acierto, por el recurrente , incorporándose a la empresa el 26 de mayo 2010, con muletas, por lo que la misma le dio vacaciones hasta el 6 de junio y el 31 de mayo fue sometido, por la Sociedad de Prevención Fremap a un reconocimiento médico tipo Retorno al Trabajo, para valorar su capacidad laboral, para el puesto de trabajo de carga y descarga, declarándole apto con limitaciones, al no poder realizar deambulación con manejo de cargas, por lo que se puso a su disposición un transpalet eléctrico para poder realizar su trabajo , manejo de cargas, con el mínimo esfuerzo, seleccionando para él el encargado , las cargas más livianas , advirtiéndole que si continuaba apareciendo con muletas, alegando que no puede trabajar, no se le podía dejar acceder a su puesto y siguió presentándose con muletas y tales hechos, machaconamente mantenidos por el actor, sin justificación , como entendió la Sentencia, facultan al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, pues se considera incumplimiento contractual muy grave, sancionable con despido, la simulación de enfermedad o accidente, arts. 53 y 55, del Convenio colectivo para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición Cerrar Notas de Vigencia , BOE 27 enero 2009, núm. 23, conllevando una trasgresión de la buena fe contractual, así como un abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a) y 20. 2 del ET y dicha trasgresión , constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera Derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los Derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad , honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores , por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo Sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina , las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991 y parece justificado el despido de la trabajadora, por tales hechos, fingir enfermedad para alargar su viaje de novios y como declara esta Sala, Sentencias núm. 2512 y 3003 , de 20 de julio y 23 de septiembre 2007, la imposición de la máxima sanción posible, tan solo puede ser acordada cuando el incumplimiento es grave y culpable, a consecuencia de una acción reprobable , de la que se pudiera predicar la gravedad más alta, ponderando todos los aspectos, objetivos, subjetivos y concurrentes en su conducta, teniendo presente los antecedentes y las circunstancias coetáneas, ST.S.. 8 de octubre 1988, debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la falta cometida, con adecuación entre hecho, persona y sanción , por lo que en el caso examinado, tales rasgos de ponderación han existido y al entenderlo así la Sentencia recurrida, no infringió precepto alguno denunciado , sino que los aplicó rectamente, procediendo por todo ello , la desestimación del motivo examinado y del recurso, con confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Jose Ramón , contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 4, de Córdoba, de fecha 15 de noviembre 2010 , recaída en los autos en Reclamación por Despido, instados por el mismo, debiendo ser confirmada la referida Resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.