Sentencia Social Nº 359/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00359/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2006 0100042, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000045 /2006

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s:

Recurrido/s: MUTUA ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: nº: de BURGOS /

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 45/2006

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 359/2006

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veinte de Abril de dos mil seis.

En el recurso de Suplicación número 45/2006 interpuesto por MUTUA ASEPEYO MATEPSS nº 151, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 723/2005 seguidos a instancia de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Bernardo y ESTRUCTURAS AVICASA S.A.L., en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 de Noviembre de 2005 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo contra INSS, TGSS, Don Bernardo y Estructuras Avicasa SAL, debo declarar y declaro que la base reguladora correspondiente a la prestación por incapacidad permanente total reconocida al actor asciende a 1.552,62 €/mes, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, con desestimación de la demanda en el resto de sus pedimentos. Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de Justicia Gratuita, que deberá depositar la cantidad de 150,25 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO número 1717-0000- 69-0723 - 05 acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso, así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, con el número 1717-0000-65-0723-05 en la entidad de crédito BANESTO de esta capital, la cantidad objeto de la condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del Recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO. El demandado, Don Bernardo, afiliado al RGSS con el nº NUM000, nacido el 7-2-1942, sufrió con fecha 26-3-2004 accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de al empresa Estructuras Avicasa SAL, que tenía cubiertos los riesgos de tal contingencia con la Mutua Asepeyo, siendo dado de baja por IT ese mismo día y de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 19-12-2004 con propuesta de incapacidad permanente parcial. Su profesión habitual es la de encargado encofrador, siendo sus funciones dirigir al personal a su cargo en la realización de estructuras de madera o placas metálicas para su posterior rellenado de hormigón y realizar el tajo junto con ellos. SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo de invalidez, por resolución de 8-4-2005 fue declarado afecto de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de encofrador con una base reguladora de 1.598,77 € en virtud de dictamen del EVI de 28-1-2005. Interpuesta reclamación previa el 19-5-2005, fue desestimada por resolución de 8-7-2005. TERCERO.- El demandado sufre actualmente las siguientes dolencias: catarata traumática total con hipema, desinserción del iris y hemovítreo, que ha precisado varias intervenciones quirúrgicas, con pérdida de la agudeza visual en ojo derecho de instauración brusca, residuando una agudeza visual inferior a 0,1, con pérdida del 80% y una agudeza visual en ojo izquierdo con corrección de 1 (conserva prácticamente el 100%), siendo su eficiencia visual del 60% aproximadamente. Limitado para actividades que precisen visión completa de campo visual que ocasionen fatiga visual o puedan generar riesgo para sí o para terceros. CUARTO.- La base de cotización correspondiente al demandado en el mes anterior a la baja por IT asciende a 52,74 €/día. Sus retribuciones en el año anterior al accidente fueron las siguientes: - sueldo diario: 32,50 € -pagas extras: verano: 1.520,79 € Navidad: 1.599,15 € -primas de trabajo a la producción: 3.250,90 € -compensación beneficios año: 77,92 € Siendo los días efectivamente trabajados de 197 y los días laborables según convenio de 216. QUINTO.- Con fecha 27-7-2005 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Asepeyo siendo impugnado por Bernardo y Estructuras Avicasa S.A.L . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia se alza la representación letrada de la Mutua demandada en base a un único motivo de Suplicación, considerando que la sentencia de Instancia infringe el contenido del artículo 137.3 de la LGSS , regulador de la incapacidad permanente parcial, que es el grado que habría de corresponder al trabajador.

Partiendo del inalterado relato fáctico, se indica en el mismo que las dolencias del trabajador son:

- En ojo derecho, agudeza visual inferior a 0,l con pérdida del 80 %, y una agudeza visual en ojo izquierdo con corrección de l (conserva prácticamente el l00 %), siendo la eficiencia visual del mismo con carácter global del 60 % aproximadamente.

La profesión habitual del mismo, según el ordinal primero, es la de encargado encofrador, siendo sus funciones dirigir al personal a su cargo en la realización de estructuras de madera o placas metálicas para su posterior rellenado de hormigón y realizar el tajo junto a ellos.

La discusión que se plantea en este recurso es si dichas limitaciones son constitutivas de incapacidad permanente total, como resolvió el INSS , a partir de dictamen del EVI de 28 de enero de 2005, o bien por el contrario incapacidad permanente total, como reclama la Mutua recurrente.

Esta materia aparece resuelta por doctrina establecida por STS de 2l de marzo de 2005 , dictada en unificación de doctrina, contra otra resolución del TSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, donde se indica "el artículo l37.4 de la LGSS en su redacción anterior a la reformada por ley 24/l997 de l5 de julio de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , aplicable con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Partiendo del dato que el trabajador tiene una pérdida de visión en un ojo en su práctica totalidad, y que en el otro tiene una agudeza visual de 0,9, podemos extraer una primera conclusión que es que según la escala de Wecker, esa situación equivale a una limitación del 36 %, cifra que se sitúa justo en el límite de la incapacidad permanente parcial y la total, para la que se exige una limitación del 37 %".

Esta valoración sería la aplicable al caso de autos, pues consta que en un ojo la pérdida de visión sería total, mientras que en el otro incluso supera el 0,9 contemplado en la STS, hasta el punto que la visión en el ojo sano, sería del 100 %.

Continúa diciendo el Alto Tribunal que esta escala "como no podría ser de otra forma es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con la actividad habitual del tabajador".

Por tanto " en general siguiendo el criterio orientativo de los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , con arreglo a los que la pérdida de visión completa de un ojo, y menos del 50 % en el otro, determinaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total. Mientras que la incapacidad parcial suponía la pérdida de visión de un ojo, y limitado en el otro en menos del 50 %, lo que correspondía a la situación descrita en la citada norma, que se sigue hoy en día como criterio orientador". Y es seguida igualmente por el Alto Tribunal en la sentencia indicada, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia.

Evidentemente dichas dolencias han de ser puestas en relación con la profesión habitual del trabajador, y en el caso de autos, nos encontramos que si bien realiza el tajo junto al resto de trabajadores, su profesión es encargado- encofrador, y su labor es además de lo antedicho "dirigir el personal a su cargo en la realización de estructuras de madera o placas metálicas para su posterior rellenado de hormigón". Por tanto su profesión implica un riesgo, cuando realiza su actividad personalmente, y menor cuando dirige la actuación de los demás.

En cualquier caso, si cuando la limitación de la visión, implica según el Tribunal Supremo, una pérdida de visión en un ojo, y menos del 50 % de pérdida en el otro, una incapacidad permanente parcial, es obvio que en el supuesto presente, donde existe pérdida de visión de un ojo, y agudeza visual con corrección en el otro de l00 %, no podemos encontrarnos ante una incapacidad permanente total, sino parcial.

En el mismo sentido, STSJ de Andalucía (Granada), donde señalaba que el extinto Tribunal Central de Trabajo, con remisión al Reglamento de Accidentes de Trabajo como orientador y con valor interpretativo, y sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de l989, y de 26 de junio de l982 , ha sentado que cuando la visión en un ojo es nula, a lo que se equipara la de 0,20 inferior, y resta totalmente la del otro - como en el caso de autos - nos encontramos ante una invalidez permanente parcial. Si resta entre 0,5 y la unidad ante la total, y si resta visión inferior a 0,5 ante la absoluta.

En STSJ de Cataluña de 5 de abril de 2000, en relación con un trabajador que realiza actividad manual en cadena de montajes, indicaba que la limitación de visión en un ojo, en su práctica totalidad y en el otro de una agudeza visual del 90 %, podemos extraer que nos encontraríamos ante una incapacidad permanente parcial.

La doctrina del Tribunal Supremo, como no puede ser de otro modo, es aplicada en el presente supuesto por esta Sala, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, lo que implica la estimación de la demanda, y la declaración que D. Bernardo, se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Con las consecuencias inherentes a dicha declaración que se determinarán en la parte dispositiva de esta resolución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de ASEPEYO MATEPSS núm 151, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Tres, de 9 de noviembre de 2005, autos 723/05 , seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por dicha recurrente contra D. Bernardo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y ESTRUCTURAS AVICASA SAL, y revocando la citada sentencia, debemos declarar y declaramos que D. Bernardo está afecto a una situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir el mismo una indemnización a tanto alzado, de TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS EUROS, con VEINTE CÉNTIMOS (38.500, 20 euros), revocando las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de Burgos de 8 de abril de 2005, y de 8 de julio de 2005.

Una vez firme esta resolución devuélvase a la Mutua recurrente, la cantidad ingresada por la misma en concepto de depósito para recurrir y que aparece consignada en la cuenta del Juzgado de lo Social de procedencia.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral , 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.