Sentencia Social Nº 359/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 98/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000098/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0037999, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000098 /2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Reyes

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000161 /2009 DEMANDA 0000161 /2009

Sentencia número: 359/2010-AC

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a dieciocho de Mayo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 98/2010, formalizado por e/la Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, contra la sentencia de fecha 30/07/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 161/2009, seguidos a instancia de Reyes frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez permanente total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Reyes , nacida el 11/3/1961, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 .

SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente no laboral el 15/3/2007, estando de baja por IT desde 12/04/2007 a 26/11/2007.

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 2/9/2008 se declaró que la actora no estaba afecta de incapacidad permanente. Habiéndose objetivado por EVI:

"ATRAPAMIENTO BILATERAL DE MANOS MARZO 2007. RNM CON PEQUEÑA ROTURA FBC. TRINAGULAR BILETERAL Y TENSINOVITIS PALMAR MAYOR MUÑECA DCHA. TT. CON RLCH. ACTUAL PERSISTENCIA PEQUEÑA PERFORACIÓN FBC MUÑECA DCHA. TRASTORNO ADAPTATIVO DESDE 2006. REACTIVIDAD 3/07."

CUARTO.- La actora viene prestando servicios en un Hospital del SERMAS con la categoría profesional de auxiliar de obras y servicios, a la que corresponden las funciones que se reflejan en el certificado documento 26 adjunto a la demanda que se tienen por reproducido.

En diciembre de 2007 se procedió, tras evaluación por el Servicio de Riesgos Laborales, a la adecuación de funciones, dentro de la misma categoría profesional, atendiendo a su limitación para coger peso, fue trasladada al Servicio de enfermería, con las funciones que se describen en el mismo documento nº 26. En junio de 2009 se ha vuelto a ajustar sus funciones debido al empeoramiento de sus lesiones en manos.

QUINTO.- La actora desde la adecuación de funciones ha tenido otras bajas por IT, de 25/06/2008 a 2/07/2008, de 25 a 31 de julio de 2008 y de 5/9/2008.

Desde diciembre de 2008 ha estado en la unidad del dolor hasta abril de 2009.

SEXTO.- La actora padece las lesiones objetivadas por el EVI, presentando limitación de la movilidad muñecas (30º en la extensión muñeca izquierda y 15º en la derecha) así como pérdida de fuerza y dolor.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial ascendería a 1484,70 euros/mes.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMANDO la demanda formulada por Dª. Reyes , frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo DECLARAR Y DECLARO a la actora afecta de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente no labora, con derecho a percibir una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1484,70 euros/mes. Condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la misma."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/01/2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/04/2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de esta ciudad en sus autos 161/09 ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la L.P.L ., alegando como único motivo de suplicación la infracción del art. 137.3 de la L.G.S.S ., que considera que ha sido aplicado indebidamente en la instancia. Recurso que ha sido impugnado por la Letrada de la demandante en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 10/12/2009 que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Del ya firme por incombatido relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia es preciso traer a consideración lo siguiente:

La actora tiene por categoría profesional la de Auxiliar de obras y servicios en el Hospital Sermas.

Sus limitaciones funcionales consisten en la incapacidad para coger peso. Tiene limitada la movilidad de las muñecas en un 30% de la extensión la izquierda, y un 15% la derecha.

Continúa prestando sus servicios con la misma categoría profesional en el Servicio de Enfermería del Hospital.

De estos hechos se desprende en primer lugar y como cuestión trascendente para el fallo que la actora continúa prestando sus servicios profesionales de Auxiliar de obras y servicios del Hospital Sermas en el Departamento de Enfermería del mismo. Lo que acredita que mantiene una capacidad residual de renta laboral suficiente para el desempeño normal de su categoría profesional de Auxiliar de obras y servicios de un Hospital.

En segundo lugar, que las únicas limitaciones que se pueden valorar son las objetivas: las pérdidas de movilidad (extensión) de un 30% en la muñeca izquierda y de un 15% en la derecha, además de la pérdida de fuerza en las manos para coger peso, que ya se han mencionado. El dolor que afirma tener, por subjetivo, no puede ser valorado en aplicación de la norma contenida en el art. 136.1 de la L.G.S.S .

En conclusión, al no haberse acreditado por la actora otras limitaciones objetivas de su capacidad funcional que las anteriormente referidas y habiéndose constatado que continúa desempeñando las funciones de auxiliar de obras y servicios del Hospital en su Departamento o Servicio de Enfermería, estos hechos son incompatibles material y legalmente con el reconocimiento y declaración de que se halla en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual como pretende la demandante y equivocadamente se ha estimado en la instancia, porque para tal reconocimiento y declaración se requiere que la pérdida de capacidad funcional sea como mínimo de un 33% del total y normal para el desarrollo de la profesión habitual que en el presente caso no concurre porque la actora conserva una capacidad laboral de renta que le permite desarrollar con leves limitaciones, en las que no se pueden incluir más que, las objetivas, desde luego inferior al porcentaje antes señalado del 33% de la capacidad global, sus tareas de Auxiliar de obras y servicios de Hospital en el Servicio de Enfermería. Como razonada y fundadamente en derecho alega el Letrado de la Seguridad Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de esta ciudad en sus autos nº 161/09 debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por Reyes frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, y en consecuencia, debemos absolver y absolvemos libremente a las Entidades codemandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/0098/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.