Sentencia Social Nº 359/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 382/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTICINCO DE OCTUBRE de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 359/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON CARLOS ALBERTO MORENO GOMEZ , en nombre y representación de DOÑA Gracia , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre RELACION LABORAL (PTO. DE OFICIO), ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE NAVARRA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare que la relación jurídica existente entre la empresa Martínez Antúnez, Juan Carlos, con nombre comercial 'Hostal Ederra' y centro de trabajo en C/ Circunvalación, s/n, 31809 Olazagutia (Navarra), y Silvia , con NIE NUM000 , de nacionalidad nigeriana y con domicilio habitual en C/ DIRECCION000 , NUM001 ,- NUM002 NUM003 (28935.Móstoles), y Gracia , de nacionalidad italiana, con pasaporte NUM004 y de la que no consta domicilio, es de naturaleza laboral.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE NAVARRA contra MARTINEZ ANTUNEZ, JUAN CARLOS, Silvia y Gracia , debo declarar y declaro la existencia de una relación laboral entre la empresa MARTINEZ ANTUNEZ, JUAN CARLOS con nombre comercial 'HOSTAL EDERRENA' y centro de trabajo en c/Circunvalación, s/n, 31809, Olazagutía (Navarra), y Silvia , con NIE NUM000 , de nacionalidad nigeriana y con domicilio habitual en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 (28935- Móstoles), y Gracia , de nacionalidad italiana, con pasaporte NUM004 y de la que no consta domicilio, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales que procedan.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Con fecha 15/03/2011 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra levantó acta de infracción número NUM005 contra la empresa demandada MARTÍNEZ ANTÚNEZ, JUAN CARLOS, en materia de Seguridad Social, imponiéndole una sanción de 1252 € por no haber dado de alta en Seguridad Social a las codemandadas Silvia y Gracia según tipificación prevista en el artículo 22.2 del Real decreto legislativo 5/2000 de 4 agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.- Dicha acta obra en autos al folio 9 y ss de las actuaciones y su contenido se da aquí por reproducido.- SEGUNDO.- La empresa demandada presentó escrito de alegaciones (folio 15 y siguientes) negando la existencia de relación laboral con las codemandadas.- TERCERO.- Obra en autos a los folios 25 y siguientes Informe emitido por los Subinspectores de Empleo y Seguridad social que realizaron la actuación inspectora y levantaron el acta de infracción y sanción.- CUARTO.- La empresa demandada MARTÍNEZ ANTÚNEZ, JUAN CARLOS gira bajo el nombre comercial de 'Hostal Ederrena' y está situado en la C/Circunvalación carretera s/n de Olazagutía (Navarra).- En el rótulo del exterior de grandes proporciones con luces de neón figura la palabra 'club'.- En la tarjeta de visita de la empresa y en la página web de ANELA(Asociación nacional de empresarios de locales de alterne) aparece la empresa como asociada. En muchas otras páginas web especializadas consultadas el 22/02/2011 figura el Hostal Ederrena como club de alterne.- QUINTO.- El día 10/02/2011 la Inspección de trabajo y seguridad social giró visita al Hostal Ederrena a las 22.30 horas, encontrando el establecimiento abierto.- En el momento de la visita se encontraban dos camareros detrás de la barra y varias mujeres fuera de la barra, dos de ellas las codemandadas Silvia y Gracia .- Estas se encontraban vestidas con ropa llamativa, ceñida, faldas o pantalones muy cortos y sin llevar ninguna ropa de abrigo.- El precio de las bebidas lo dispone el empresario, siendo inusitadamente caro.- El empresario también proporciona los medios materiales (local, barra del bar, bebidas, caja registradora...) y personales (camareros que sirven las consumiciones).- SEXTO.- Las codemandadas comentaron al Inspector de trabajo que perciben diversas cantidades por cada copa que el cliente les invita, a veces el 50% del importe de cada consumición o a veces el importe de toda la copa, dependiendo de la consumición. El cliente paga su copa y lade la codemandada al camarero y posteriormente el camarero paga a estas el porcentaje acordado.- SÉPTIMO.- Las codemandadas Silvia y Gracia no se encuentran de alta en TGSS en la empresa demandada.- OCTAVO.- El demandado MARTÍNEZ ANTÚNEZ, JUAN CARLOS es uno de los socios de SERVICIOS HOSTELEROS EDERRENA S.L. dada de alta en la actividad de hostelería.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada Gracia , se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Abogado del Estado.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre por Gracia la sentencia que en procedimiento de oficio iniciado por la inspección de trabajo, levantó acta de infracción por no haber dado de alta en la seguridad social a las codemandadas Silvia y Gracia . Declarándose probado que se encontraban con ropa llamativa en el establecimiento Hostal Ederrena, en actividad de alterne, cobrando un tanto por ciento de la consumición, cuyo precio se fija por la dirección del local, que organiza la actividad. El recurso es impugnado por la Abogacía del Estado.

SEGUNDO: Los motivos primero y segundo al amparo de la letra b del Art. 193 LRJS , interesan destacar el peculiar valor de la testifical de Don Nemesio , que era uno de los camareros presentes durante la visita de la inspección de trabajo al local, que ha sido el único propuesto como testigo, y que para nada reconoce que se pague un tanto por ciento de la consumición a las dos codemandadas (motivo primero), y que el otro camarero Samuel , causo baja en la empresa el 6 de abril de 2011, y no se ratificó en el acto del juicio de las supuestas declaraciones que le atribuye el acta de la inspección de trabajo (motivo segundo).

Planteada en estos términos la revisión fáctica es doctrina jurisprudencial consolidada que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo. Es claro que en este caso los dos primeros motivo formulados están abocados al fracaso, pues no se denuncia en dichos motivos error o apreciación indebida fundada en documento fehaciente, sino que lo que pretende el recurrente es valorar de nuevo la prueba testifical practicada, y la eficacia probatoria del acta de inspección, olvidando que la prueba se ha valorado ya conjuntamente en instancia, que hay diversos elementos de convicción que corroboran el relato de hechos probados, derivados del lugar y de las circunstancias en que se desarrolla la acción inspectora, debidamente referenciados en la sentencia impugnada, y que el relato de hechos probados de instancia no solo no resulta debidamente impugnado en suplicación, sino que tiene verosimilitud y coherencia. Sin que la falta de ratificación en juicio laboral del camarero Samuel , de su declaración ante la autoridad administrativa, tenga la relevancia que pudiera tener su falta de ratificación en el juicio penal, por no discurrir el proceso laboral con los mismos principios sobre la prueba que el proceso criminal.

TERCERO: El motivo tercero al amparo de la letra b del Art. 193 LRJS y sexto al amparo de la letra c del Art. 193 LRJS , efectúan diversas consideraciones sobre el valor probatorio del acta de la inspección de trabajo. Se pretende añadir en el relato histórico que las trabajadoras se dedicaban a la prostitución, así como que debe eliminarse que cobrasen un tanto por ciento del importe de las consumiciones que efectuasen los clientes en el establecimiento, sin perjuicio de que algún cliente le de alguna gratificación por su trabajo; y en la testifical se niega por la referida codemandada recurrente, Gracia , que efectivamente reconociera cobrar una comisión

Se viene a discutir en estos motivos la presunción de certeza del acta de infracción, respecto de unos hechos que el Magistrado ha considerado debidamente acreditados, ponderando el contenido del acta de infracción que constituye una prueba que puede ser valorada e instancia, y que goza además de presunción de certeza ( Art. 53.2 de la ley 5/2000 de infracciones y sanciones en el orden social). Las competencias de esta Sala para revisar lo declarado probado en la sentencia de instancia son muy limitadas, y se exige para contradecir su relato una prueba fehaciente contradictoria. Aquí, el Magistrado de instancia ha fijado los hechos probados considerando acreditados los consignados en el acta de infracción y esta Sala ha de partir de esos hechos, puesto que, como hemos dicho, el acta de infracción constituye una prueba de especial trascendencia, sin que una testifical aislada y no verosímil pueda prevalecer. Y en cuanto a delimitarse la actividad laboral que se desarrolla en el local Hostal Ederrena, es calificada de alterne, como actividad retribuida por comisión, y para nada se ha discutido sobre una eventual actividad de prostitución, que se dice por la recurrente en la testifical y se alega en el motivo, sin fundamento probatorio, alguno salvo una testifical de parte interesada que, como se ha dicho, no desacredita la verosimilitud del acta de inspección.

CUARTO: El motivo cuarto, al amparo de la letra b del Art. 193 LRJS , interesa subrayar la circunstancia de que la actividad de bar es independiente de la actividad de 'Pub', una detentada por Marco Antonio y otra por 'servicios hoteleros Ederrena SL', suponiendo que no hay ninguna vinculación entre ambas, y que la demandante esta hospedada en el hostal, paga su habitación, viste como quiere, y baja a la cafetería cuando le apetece. Exposición meramente literaria que no cita documento o pericia alguna que contradiga el relato de instancia.

QUINTO: El motivo quinto y séptimo, al amparo de la letra c del Art. 193 LRJS alegan la infracción de los Arbs 1.1 y 8.1 ET considerando que el trabajo desempeñado por las codemandadas no pueden de inferirse las notas de dependencia y ajenidad, debiendo reputar a las mismas como trabajadoras autónomas, pues la actividad de las codemandadas no es sino el mero barniz externo que maquilla una actividad de prostitución por cuenta propia que resulta principal; de la que la cafetería eventualmente se beneficia, pero sin organizar el trabajo o dirigirlo, y sin cobrar comisión alguna, salvo el precio de la consumición. Referido el motivo séptimo específicamente a la infracción de doctrina jurisprudencial, lo que no es en sí mismo motivo de suplicación.

Motivos que han de ser desestimados. El inalterado relato histórico de la resolución recurrida contradice los presupuestos de hecho en que se basa el motivo: dos trabajadoras prestan servicios en el establecimiento demandando, percibiendo por ciento de las consumiciones que efectúan los clientes a los que atienden, disponen de una habitación en los locales de la empresa, que evidencia que su actividad estaba vinculada al trato con los clientes de aquella y con las consumiciones que estos hacía. Y partiendo de estos hechos, resulta que el motivo debe ser desestimado, ya que la indicada 'presunción' del Art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores conforma la laboralidad de la relación de servicios cuando se preste dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario a cambio de un retribución, o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone acreditar, como hace en este caso el acta de inspección, la prestación de servicios bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia y su carácter retribuido.

En anteriores resoluciones de esta Sala, partiendo de datos similares, se ha dado cumplida respuesta a los argumentos ahora esgrimidos por el recurrente, en sentido contrario al postulado por la parte. La prestación de los servicios discurre sin acreditar la sujeción a un horario determinado pero dentro de la apertura y cierre del establecimiento, y en el local destinado a club del mencionado codemandado, con lo que entendemos existente la dependencia en el sentido que la jurisprudencia viene considerando como de pertenencia al círculo organizativo del empresario, quien proporcionaba la infraestructura propia de un bar de alterne (bebidas, música y entorno) como elemento material del trabajo, dentro del cual se realizaba esa actividad por las codemandadas, vestidas de modo que se identifica indubitadamente su actividad, y son retribuidas por comisión, dentro de un régimen de mayor precio de las consumiciones que las habituales en la restauración.

Este es el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en supuestos de actividad de alterne, partiendo de la atenuación del requisito de la dependencia, y de la flexibilidad de horario y asistencia. Así en sentencias de 3 de marzo de 1.981 , 25 de febrero de 1.984 , 21 de octubre de 1.987 y 4 de febrero de 1.988 , y mas recientemente la STS 17 de noviembre de 2004 , que confirma una sentencia de esta Sala, concluye que debe prevalecer la consideración de dependencia empresarial de la actividad de alterne, atendiendo a su carácter laboral de acuerdo con lo argumentado en el epígrafe anterior, en virtud de la presunción del artículo 8.1 del TR. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

SEXTO: Sin que haya lugar a condena en costas, como reclama la Abogacía del Estado, al ser la recurrente una trabajadora y gozar los trabajadores de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Gracia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra en el procedimiento nº 381/11, seguido a instancia de la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE NAVARRA, frente a MARTINEZ ANTUNEZ, JUAN CARLOS, Gracia y Silvia , sobre RELACION LABORAL (PTO OFICIO), confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.