Sentencia Social Nº 359/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00359/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0000780

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000364 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000267 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Palmira , Leandro , Alejandra

ABOGADO/A:NEFTALI PARACUELLOS LLANOS, NEFTALI PARACUELLOS LLANOS , NEFTALI PARACUELLOS LLANOS

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

RECURRIDO/S D/ña: Teodosio , Juan Francisco , GESER RIOJA, S.L. , Braulio , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , AXA SEGUROS GENERALES, S.A. , Fernando , PLAÑA SAN VICENTE, S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 359/15

Rec. 364/15

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintitrés de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 364/15 interpuesto por DÑA. Palmira , D. Leandro y DÑA. Alejandra asistidos por el Letrado D. Neftalí Paracuellos Llanos, contra la sentencia nº 322/15 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha treinta de junio de dos mil quince y siendo recurridos D. Teodosio asistido por el Letrado D. Alberto Ibarra Cucalón, GESER RIOJA, S.L., Juan Francisco y D. Braulio asistidos por el Letrado D. Pablo Matheu Lamuela, ALIANZ, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS asistido por el Letrado D. Fausto Saiz López, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. representado por la Procuradora Dña. Rosario Purón Picatoste, D. Fernando y PLAÑA SAN VICENTE, S.L. ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por DÑA. Palmira , D. Leandro y DÑA. Alejandra se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Uno de La Rioja, contra los recurridos D. Teodosio , GESER RIOJA, S.L., Juan Francisco y D. Braulio , ALIANZ, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA SEGUROS GENERALES, S.A., D. Fernando y PLAÑA SAN VICENTE, S.L en reclamación de RECLAMACION DE CANTIDAD.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha treinta de junio de dos mil quince , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO. Para la empresa 'GESER RIOJA, S.L.', dedicada a la actividad de construcción, mantenimiento, reforma y rehabilitación de fachadas, estructuras y tejados, prestaba servicios D. Conrado , nacido el NUM000 de 1.972, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con categoría profesional de oficial 2ª, casado con Dña. Palmira , con dos hijos menores Leandro , nacido el NUM001 de 1.996, y Alejandra , nacida el NUM002 de 2.002.

SEGUNDO. El día 25 de marzo de 2.009, mientras Don. Conrado estaba prestando sus servicios para la empresa 'GESER RIOJA, S.L.' en la obra de 46 viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros ubicada en la parcela del polígono 7, sector Escuelas, de la localidad de San Vicente de la Sonsierra, obra subcontratada por la empresa 'PLANA SAN VICENTE, S.L.', en la que la empresa 'GESER RIOJA, S.L.' estaba realizando los trabajos de revestimiento e impermeabilización de fachadas y terrazas, sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual el trabajador resultó fallecido. El accidente se produjo en la fachada del edificio que da a la Tercera Travesía de San Roque de San Vicente de la Sonsierra. En el momento del accidente el trabajador fallecido se encontraba realizando el trabajo de lucir de mortero monocapa los paños de fachada en los que no había colocado ladrillo caravista. El trabajo se realizaba desde una plataforma elevadora extensible de tijera autonivelante alquilada por la empresa 'PLANA SAN VICENTE, S.L.' a MAYVAL, S.L. el 5 de enero de 2.009 , marca GENIE, modelo GS3268RT, año 2.001, y marcado CE, la cual estaba dotada de barandillas perimetrales en sus cuatro costados. En el momento en que se produjo el accidente, el trabajador fallecido, junto con un compañero de trabajo D. Jose Pablo , estaban subidos en la plataforma señalada aplicando 'cotegrán' a los cuatro paramentos verticales de los huecos de tres ventanas de la segunda planta del edificio que no tenía ladrillo caravista (cada uno lucía dos parámetros). Para ello, habían colocado previamente unas reglas de madera y lucían con una llana pequeña y una paleta. Para ambos era su segundo día de trabajo en esta obra. El trabajador fallecido se encontraba en la parte derecha y el otro trabajador en la izquierda, mirando hacia la pared. El trabajo se llevaba a cabo con la plataforma auxiliar extendida, las barandillas que dan a la fachada plegadas hacia la plataforma y la barandilla del lateral derecho se sujetaba mediante un palo de madera fijado a ésta con alambres. La altura a la que se encontraba la plataforma era de unos 8 metros aproximadamente, y la separación con la fachada de unos 30-34 cm. Cuando ambos trabajadores llegaron ese día a la obra, el equipo de trabajo se encontraba con las barandillas que dan a la fachada abatidas hacia la plataforma. Ese trabajo no se podía realizar con las barandillas colocadas, ya que cuando se 'reglea' el material, la herramienta utilizada es de 1'5 metros de longitud y se realiza moviéndola verticalmente y oblicuamente. Sólo se regle horizontalmente de arriba abajo o viceversa entre ventanas, ya que en las esquinas de éstas se colocan reglas de madera para conformar las mismas; de manera que cuando usan este tipo de plataformas, para poder trabajar, hay que quitar la barandilla interior.

El accidente se produjo de la manera siguiente: el trabajador fallecido se encontraba subido en la plataforma descrita luciendo el parámetro vertical que forma un ángulo de 90º con el alféizar de una de las ventanas de la fachada, la barandilla del costado derecho, sujeta con un listón de madera, cedió, y el trabajador se precipitó al vacío. Al ceder la barandilla del lateral derecho arrastra a la barandilla exterior de la zona extendida de la plataforma, ya que ambas forman un 'todo', unidas con unas bisagras. Era necesario colocar un listón de madera para sujetar la barandilla lateral derecha por cuanto su apoyo, la barandilla interior, estaba abatida hacia la plataforma. Para realizar su trabajo, el trabajador fallecido debía estirarse al estar la plataforma colocada hacia la izquierda respecto a la ventana a lucir. Parece ser que, al no llegar bien, se apoyó en la barandilla lateral derecha, cediendo ésta. Ni el trabajador fallecido ni el otro trabajador se habían colocado los cinturones o arneses de seguridad.

TERCERO. La empresa, GESER RIOJA, S.L., tenía concertado a la fecha del accidente el seguro de responsabilidad civil con la compañía aseguradora AXA AURORA IBÉRICA, S.A.

Por su parte, la empresa PLANA SAN VICENTE, S.L. tenía concertado el seguro de responsabilidad civil con la compañía aseguradora ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

CUARTO. A consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, la Mutua 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS', entidad con la que la empresa GESER RIOJA, S.L. tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, reconoció las siguientes prestaciones económicas:

- Pensión de viudedad de 772'69 euros mensuales, con efectos económicos desde el 26 de marzo de 2.009.

- Dos pensiones de orfandad de 297'19 euros mensuales cada una de ellas, con efectos económicos desde el 26 de marzo de 2.009.

- Indemnización especial a tanto alzado a favor de la viuda y los dos hijos por importe de 11.887'58 euros como pago único.

- Auxilio por defunción de 36'06 euros como pago único.

QUINTO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez personada en el lugar del accidente, pudo comprobar que con la plataforma bajada y colocado el listón de madera que sujeta la plataforma lateral derecha en el orificio que corresponde a la barandilla propia de la plataforma, se hizo la prueba de empujar con fuerza la barandilla lateral derecha para comprobar si cedía con facilidad, dando como resultado que la misma no cede con facilidad, lo que hace suponer a la propia Inspección que pudo suceder que el listón estuviera solo apoyado en la plataforma y metido como era lo establecido.

SEXTO. Con fecha de 6 de abril de 2.009, se emite Informe de investigación del accidente por el Instituto Riojano de Salud Laboral, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se establecen como causas del accidente:

'- No cumplir las normas de seguridad indicadas en el Manual del Operador y en las Normas de Seguridad colocadas en el lateral derecho de la barandilla de la plataforma elevadora, en las que se indica lo siguiente:

· Los ocupantes deberán llevar un cinturón o arnés de seguridad y cumplir las normas gubernamentales pertinentes. Enganche el cable al punto de anclaje que hay en la plataforma.

· No uso la máquina a menos que las barandillas protectoras estén debidamente instaladas y la entrada se haya cerrado.

Según manifiesta D. Jose Pablo (compañero del accidentado) la empresa les suministra arneses de seguridad. El día del accidente no los llevaban puestos, los habían dejado en el coche'.

Por otro lado, en el apartado de Medidas Preventivas, se señala:

'(...)

Por lo anteriormente expuesto, se desaconseja el uso de este tipo de plataformas para estos trabajos ya que si las barandillas son plegadas hacia el interior éstas suponen un obstáculo y pueden ocasionar accidentes por tropezones, golpes, caídas, etc.'

SÉPTIMO. El Manual del operador del equipo de trabajo utilizado en el momento de producirse el accidente indica que: 'Los ocupantes deberán llevar un cinturón o arnés de seguridad y cumplir las normas gubernamentales pertinentes. Enganche el cable al punto de anclaje que hay en la plataforma. No use la máquina a menos que las barandillas protectoras estén debidamente instaladas y la entrada se haya cerrado'. En placa de seguridad colocada en el lateral derecho de la barandilla de la plataforma elevadora se indica la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad.

OCTAVO. El día en que se produjo el accidente, ni el trabajador accidentado ni el otro trabajador que le acompañaba se habían colocado los cinturones de seguridad porque eran muy incómodos para el trabajo a realizar, ya que el arnés lo debían pasar entre las piernas y como están continuamente agachándose y levantándose les molesta mucho.

Para realizar el trabajo que estaban haciendo ambos trabajadores en el momento del accidente, 'reglear', debían retirar la barandilla interior de la plataforma, ya que con la misma no podían realizar el trabajo. Asimismo, para realizar su trabajo, el trabajador fallecido debía estirarse al estar la plataforma colocada hacia la izquierda respecto a la ventana a lucir. Para realizar el trabajo cómodamente, la plataforma debía haber estado colocada más hacia la derecha respecto a la ventana.

NOVENO. En el Plan de Seguridad y Salud de la obra realizado por la empresa principal, la empresa 'PLANA SAN VICENTE, S.L.', no consta la realización de los trabajos que estaban realizando ambos trabajadores en el momento del accidente, ni los medios a usar.

DÉCIMO. En el momento en que se produjo el accidente, D. Fernando era el encargado de obra de la empresa constructora, PLANA SAN VICENTE, S.L., y D. Felicisimo era el encargado de obra de la empresa GESER RIOJA, S.L.

D. Teodosio era el coordinador de seguridad de la constructora, la empresa PLANA SAN VICENTE, S.L., y D. Juan Francisco era el administrador único de la empresa GESER RIOJA, S.L., y recurso preventivo.

UNDÉCIMO. Por el accidente de trabajo se levantó expediente de Infracción por la Inspección de Trabajo. En el Acta de Infracción, obrante a los folios 324 a 330 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social se considera que los hechos constatados constituyen infracción en materia de prevención de riesgos laborales al suponer un riesgo para la integridad física de los trabajadores afectados en materia de medidas de protección colectiva e individual, que califica como grave; graduada en grado máximo, en atención a la gravedad de los daños producidos, y la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, y se propone la imposición de una sanción económica de 30.000 euros, apreciando la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa 'PLANA SAN VICENTE, S.L.', empresa que subcontrata a la empresa 'GESER RIOJA, S.L.'.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante Informe y Propuesta de Recargo de Prestaciones, instó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de 14 de mayo de 2.009, que se declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo descrita, y que en consecuencia, se condene a la empresa responsable al abono con un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. En dicho Informe, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social señala como causa del accidente: 'que el equipo de trabajo elegido no era el adecuado para realizar el trabajo'. Así, se expresa que: 'se considera que el accidente aconteció al precipitarse el trabajador al vacío por cuanto la plataforma elevadora no disponía de las barandillas de protección en todo su perímetro, cediendo la 'barandilla improvisada' que habían colocado. El trabajador no llevaba puesto ningún cinturón de seguridad, pese a carecer la plataforma de barandilla, y pese a así disponerlo el manual de instrucciones'. Dicha solicitud dio lugar a la incoación por la Dirección Provincial de la Seguridad Social de un expediente para la imposición a la empresa 'PLANA SAN VICENTE, S.L.' y a la empresa 'GESER RIOJA, S.L.' de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a favor del trabajador D. Conrado , en el que por Resolución del Director Provincial de la Seguridad Social de fecha de 28 de enero de 2.010, se resuelve: 'Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Conrado . Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa 'GESER RIOJA, S.L.' y a la empresa 'PLANA SAN VICENTE, S.L.', como responsable solidaria del recargo, quienes deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

Frente a dicha resolución, las empresas 'GESER RIOJA, S.L.' y 'PLANA SAN VICENTE, S.L.' interpusieron sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas por Resolución de fecha de 23 de marzo de 2.010; interponiendo posteriormente demanda, dando lugar a los autos nº 415/2010 seguidos ante este Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, en los que con fecha de 30 de junio de 2.011 se desestima la demanda promovida por las empresas PLANA SAN VICENTE, S.L. y GESER RIOJA, S.L., confirmando las Resoluciones de fecha de 28 de enero y 23 de marzo de 2.010 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

DUODÉCIMO. A consecuencia del accidente, se incoaron las Diligencias Previas nº 175/2009 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro, Procedimiento Abreviado nº 173/2011, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, en el que, con fecha de 21 de junio de 2.012 se dictó Sentencia firme en virtud de la cual se condena a D. Teodosio , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 316 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a D. Juan Francisco , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 316 del Código Penal , y de una falta de imprudencia con resultado de muerte del artículo 621.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a D. Fernando , como autor de una falta de imprudencia con resultado de muerte del artículo 621.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y a D. Felicisimo , como autor de una falta de imprudencia con resultado de muerte del artículo 621.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; todo ello con expresa reserva de acciones civiles a los perjudicados. Sentencia a los folios 338 a 345 de las actuaciones, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

En dicha Sentencia, en el Hecho Probado Primero, entre otros extremos se señala expresamente:

'En el momento en que se produjo el accidente, Fernando era el encargado de obra de la empresa constructora, PLANA SAN VICENTE, S.L., y Felicisimo era el encargado de obra de la empresa GESER RIOJA, S.L., y ambos no adoptaron la diligencia exigible a su puesto de trabajo, en cuanto permitieron que el fallecido realizara su trabajo con un medio objetivamente inidóneo, plataforma con barandilla improvisada, y sin estar anclada a ningún punto.

Teodosio era el coordinador de seguridad de la constructora, la empresa PLANA SAN VICENTE, S.L., y Juan Francisco era el administrador único de la empresa GESER RIOJA, S.L., e incumplieron la obligación legal que se deriva del puesto que desempeñaban, no dotando al trabajador fallecido ni a su compañero de un instrumento de trabajo idóneo y seguro, ni adoptaron la diligencia exigible a su puesto de trabajo en cuanto permitieron que el fallecido realizara su trabajo en un medio objetivamente inidóneo, plataforma con barandilla improvisada, y sin estar anclada a ningún punto'.

DÉCIMO TERCERO. A raíz del accidente, se han efectuado los siguientes pagos a los demandantes a cuenta de la correspondiente indemnización:

- 70.474'11 euros abonadas por la compañía aseguradora AXA AURORA IBÉRICA, S.A. en fecha de 17 de noviembre de 2.009.

- 52.790 euros abonados por la compañía aseguradora ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en fecha de 29 de julio de 2.011.

- 45.000 euros abonados por la compañía de seguros VITALICIO en virtud del seguro de accidentes colectivo suscrito por la empresa GESER RIOJA, S.L., en fecha de 15 de julio de 2.009.

DÉCIMO CUARTO. Los actores promovieron la conciliación, siendo celebrada el 18 de febrero de 2.014 en el UMAC con resultado de 'sin avenencia', respecto de las compañías aseguradoras, D. Teodosio , D. Felicisimo y D. Juan Francisco , e 'intentado sin efecto', respecto del resto de las empresas; interponiendo posteriormente demanda.

FALLO.-Estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Palmira , en su propio nombre y en representación de los menores Leandro y Alejandra , frente a la empresa PLANA SAN VICENTE, S.L., D. Teodosio , D. Fernando , la compañía aseguradora ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., la empresa GESER RIOJA, S.L., D. Felicisimo y D. Juan Francisco , y la compañía aseguradora AXA AURORA IBÉRICA, S.A., debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar que la cantidad total en concepto de principal a que tienen derecho a percibir los demandantes de los demandados, cuya responsabilidad es solidaria, como indemnización en el fallecimiento de D. Conrado , asciende a 140.948'22 euros, sin que quede pendiente de abono cantidad alguna, por lo que no procede el reconocimiento de cantidad indemnizatoria alguna a favor de los demandantes.'

TERCERO.- Con fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' ACUERDO: Aclarar la Sentencia de 30 de junio de 2.015 dictada en el presente procedimiento, en sus Hechos Probados Tercero y Décimo Tercero, en los términos señalados en el Razonamiento Jurídico Único de la presente resolución, sin que proceda realizar ninguna otra aclaración o rectificación alguna.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Palmira , D. Leandro y DÑA. Alejandra siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada por el juzgado, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Palmira a (deducida en su propio nombre y en el de los menores Leandro o y Alejandra a), recurre en suplicación la representación letrada de la parte demandante, planteando su recurso sobre la base de la alegación de varios motivos a través de los cuales pretende, tanto la revisión del relato fáctico que contiene la sentencia recurrida, como el examen del derecho aplicado en ella

En la demanda que dio inicio a las actuaciones, la demandante postulaba el dictado de un pronunciamiento en el cual se declarara que la cantidad total que, en concepto de principal, tenían derecho a percibir los demandantes, como indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por D. Conrado o, ascendía a la cantidad de 211.422,33 €, quedando pendiente de abono la cantidad de 43.158,22 €

En consecuencia con lo expuesto, en la demanda se solicitaba que se declarara que los demandados adeudaban a la parte reclamante la cantidad de 43.158,22 € antes mencionada, pidiendo que se produjera la condena solidaria de aquellos al pago de esa cantidad con los intereses correspondientes que, en el caso de las compañías de seguros frente a las que se dirigía la pretensión, se situaban en los intereses moratorios del art. 20 de la LCS

La resolución de instancia entendió que la cantidad total que en concepto de indemnización tenían derecho a percibir los demandantes de los demandados se situaba en 140.948,22 €, entendiendo igualmente que no quedaba pendiente de abonar cantidad alguna, por lo que no era procedente el reconocimiento de las cantidades postuladas

En la sentencia recurrida, si bien se declara la responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por D. Conrado o (que falleció como consecuencia del mismo), se aprecia un grado de imprudencia en la conducta del trabajador que permite minorar la indemnización, siendo preciso compensar la culpa en un 1/3, sin que proceda el pago de interés moratorio alguno al no adeudarse ninguna cantidad y no resultar de aplicación, a la vista de los acontecimientos, el art. 20 de la LCS

SEGUNDO:Como hemos expuesto anteriormente, la representación letrada de Dª Palmira a -que actúa en su propio nombre y en el de los menores Leandro o y Alejandra a-, no comparte el tenor de la decisión del juzgado, interponiendo el presente recurso en el que pide la revisión del relato de sus hechos probados, y el examen del derecho aplicado por la juzgadora 'a quo'

En lo atinente a la revisión de hechos, la parte recurrente pide que se dé una nueva redacción a los hechos probados quinto, séptimo, octavo y duodécimo

En relación con el hecho probado quinto, la parte recurrente propone para el mismo, la siguiente redacción

'QUINTO.- Con fecha 27 de mayo de 2015 se emite por la Inspección de Trabajo Acta de Infracción como consecuencia del accidente, cuyo contenido se da por reproducido y en la que, entre otras cosas, se recoge, literalmente, lo siguiente

'Durante la visita se pudo observar que el trabajo se llevaba a cabo con la plataforma auxiliar extendida, las barandillas que dan a la fachada plegadas hacia la plataforma y la barandilla del lateral derecho se sujetaba con un palo de madera fijado a ésta con alambres. La altura a la que se encontraba la plataforma era de unos 8 metros aproximadamente, y la separación con la fachada de 30-34 cm.

Asimismo, se refiere que

'Según manifiesta D. Jose Pablo o cuando llegaron el martes por la mañana a la obra el equipo de trabajo se encontraba con las barandillas que dan a la fachada abatidas hacia la plataforma.

En concordancia con lo anterior, consta en el Atestado instruido por la Guardia Civil en declaración tomada al referido trabajador superviviente lo siguiente

'Que la barandilla ya estaba bajada cuando empezaron a trabajar ellos; que ellos -el declarante y el fallecido-, no han bajado la barandilla en ningún momento.

En este mismo sentido, la propia Sentencia nº 178/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño que condenó a los codemandados como penalmente responsables en el fallecimiento del trabajador establece como HECHO PROBADO, literalmente, el siguiente

'Por lo relatado hay que concluir diciendo que la empresa principal Plana San Vicente, S.L. que subcontrató a la empresa Gener Rioja, S.L. la realización de los trabajos descritos, y que era redactora del plan de seguridad, no contemplaba este tipo de trabajos, siendo así que la plataforma que se venía usando con la barandilla improvisada ya estaba cuando llegaron dos trabajadores a realizar su labor diaria, y no comprobó que se debía utilizar con toda la barandilla debidamente colocada

Por lo demás, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez personada en el lugar del accidente, pudo comprobar que con la plataforma bajada y colocado el listón de madera que sujeta la plataforma lateral derecha en el orificio que corresponde a la barandilla propia de la plataforma, se hizo la prueba de empujar con fuerza la barandilla lateral derecha para comprobar si cede con facilidad, dando como resultado que la misma no cede con facilidad, lo que hace suponer a la propia Inspección que pudo suceder que el listón de madera estuviera sólo apoyado en la plataforma y no metido como era lo establecido.

Finalmente, la Inspección de Trabajo en esa misma Acta de Infracción establece como causa eficiente del accidente, de manera textual, la siguiente

'Por todo lo expuesto se considera que el accidente aconteció al precipitarse el trabajador al vacío por cuanto la plataforma elevadora no disponía de las barandillas de protección en todo su perímetro, cediendo la 'barandilla improvisada' que habían colocado. El trabajador no llevaba puesto ningún cinturón de seguridad pese a carecer la plataforma de barandilla, y pese a así disponerlo el manual de instrucciones.

Asimismo se añade que

'Si era necesario por las características del trabajo a realizar, retirar la barandilla interior de protección, el equipo elegido no era el adecuado para realizar el trabajo

Examinado el Plan de Seguridad y Salud de la obra no consta la realización de estos trabajos y los medios a usar.

Para finalizar, se indica, también textualmente, que

'Se aprecia la existencia de RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de la empresa Plana San Vicente, S.L., empresa principal que subcontrata a la empresa Geser Rioja, S.L. la realización de los trabajos arriba descritos. La empresa principal redactora del Plan de Seguridad, no contempla este tipo de trabajos. La Plataforma se venía usando así, la barandilla 'improvisada' ya estaba cuando llegaron los dos trabajadores, debiendo haber vigilado que se utilizaba con toda la barandilla colocada.

La pretensión revisora tiene su apoyo en el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y, en concreto, en una parte de la misma que tiene su reflejo en el folio 616 de las actuaciones. También tiene su base en una parte del atestado de la Guardia Civil que consta en el folio 363; así como en la sentencia nº 178/12 del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Logroño y, específicamente, en la parte que se recoge en los folios 1068 y 1069 de lo actuado

Pues bien, la pretensión que ahora se deduce no puede tener favorable acogida por lo siguiente

De la lectura de las alegaciones que se contienen en este motivo del recurso, parece desprenderse inicialmente que la parte que recurre lo que quiere es corregir la última manifestación contenida en el hecho probado quinto, sustituyendo la expresión '....y metido como era lo establecido',por '....y no metido como era lo establecido'.Sin embargo, la redacción que se propone para el hecho probado quinto, se dirige a que en la sentencia del juzgado se deje constancia de una parte del contenido del Acta de Infracción levantada en su día por la Inspección de Trabajo, y mezclado con ella, una parte del atestado de la Guardia Civil obrante en autos, y un extracto de la sentencia nº 178/12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño

La redacción que se postula no puede admitirse

Los documentos que sirven de base a la solicitud han sido objeto de expresa valoración judicial, no siendo posible sustituir ésta por la pretendida por la parte, salvo error valorativo evidente que en este caso no se produce, a lo que hay que añadir que la parte recurrente tan solo pretende dejar constancia en el relato fáctico de la sentencia de meros extractos de los documentos en los que se basa, provocando una interpretación parcial y subjetiva de aquellos que no puede en modo alguno sustituir al criterio de valoración objetivo e imparcial de la juez de instancia

Por otro lado, y como consta en el hecho undécimo de la sentencia recurrida, el contenido del Acta de Infracción a la que hace referencia la parte recurrente se tiene por íntegramente reproducido en la sentencia que se quiere combatir, suponiendo las referencias que al mismo se hacen en el recurso, una repetición totalmente innecesaria

A esto hay que añadir, que el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, al que también se refiere el recurso, tiene adecuado reflejo -en lo que a su valoración se refiere- en el hecho decimosegundo de la sentencia del juzgado, resultando carente de trascendencia alguna las menciones que al mismo se hacen en el motivo

El rechazo de la modificación propuesta no impide, sin embargo, corregir en este momento un mero error de transcripción que sí contiene la resolución combatida y que, por otro lado, no es ni siquiera discutido por ninguno de los litigantes

Efectivamente en el hecho probado quinto se hace referencia a una mera suposición de la Inspectora actuante en donde se afirma: '...que pudo suceder que el listón estuviera solo apoyado en la plataforma y metidocomo era establecido' , siendo lo cierto que debió plasmarse -por así constar en el acta-: '...que pudo suceder que el listón estuviera solo apoyado en la plataforma y no metidocomo era establecido' y, aun siendo verdad que esa mera suposición, por el hecho de serlo, no puede considerarse un hecho probado como tal, no lo es menos que la corrección que se pide refleja la realidad de lo plasmado en el documento y así debe quedar establecido, y ello con independencia de su trascendencia en el resultado del litigio

TERCERO:El segundo de los motivos de suplicación se dirige a solicitar la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia del juzgado

La redacción que propone la parte recurrente para el referido hecho probado es la siguiente

'SEPTIMO.- El manual del operador del equipo de trabajo utilizado en el momento de producirse el accidente indica que: 'Los ocupantes deberán llevar un cinturón o arnés de seguridad y cumplir las normas gubernamentales pertinentes. Enganche el cable al punto de anclaje que hay en la plataforma. No use la máquina a menos que las barandillas protectoras estén debidamente instaladas y la entrada se haya cerrado'. En la placa de seguridad colocada en el lateral derecho de la barandilla de la plataforma elevadora se indica la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad

Pero pese a lo anterior, el Coordinador de Seguridad de la Obra y el codemandado, Sr. D. Teodosio o, en el momento del accidente no tenía un criterio claro con respecto a la utilización obligatoria del casco y el arnés en la plataforma, declarando el día 30 de julio de 209 ante Su Señoría y ante el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro, en el seno de la Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 175/2009 seguidas con ocasión del fallecimiento del trabajador, literalmente, que

'Que es obligatorio este tipo de máquinas con las cuatro protecciones montadas. Que las barandillas de protección son obligatorias siempre aunque esté la extensión montada (que la extensión es una ampliación lateral de la superficie de la plataforma). Que en este tipo de tareas el casco y el arnés son de utilización recomendable.

La variación que ahora se pide tiene como base y fundamento las manifestaciones efectuadas por el codemandado D. Teodosio o en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Haro, en el ámbito de la instrucción efectuada por ese juzgado con ocasión del accidente de trabajo del que, al fin y a la postre, se deriva este procedimiento. Estas manifestaciones obran a los folios 649 y 650 de lo actuado

Pues bien, la solicitud debe rechazarse de plano. Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquellos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio

En el caso enjuiciado, la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia, postulado por la parte recurrente, no puede ser admitida al tomar como base y fundamento un medio de prueba que no conforma un mecanismo hábil e idóneo para conseguir la modificación que se solicita. Ni la prueba de interrogatorio de parte, ni la prueba testifical, ni aquellos documentos que enmascaren la realidad de una prueba confesoria o testifical, son medios de prueba admisibles a los efectos revisorios pretendidos, sin que esta afirmación, basada en la redacción del precepto regulador del recurso, se desnaturalice por el hecho de que las confesiones o los testimonios se hagan constar en un soporte escrito. Por esto, el testimonio en fase de instrucción de uno de los codemandados en el presente proceso no es hábil para provocar variación alguna en el relato fáctico de la sentencia recurrida, consideración a la que hay que añadir su nula trascendencia en el resultado del litigio al contener una mera opinión que no puede relegar al contenido de los manuales de seguridad

CUARTO:Pretende también la parte recurrente modificar la redacción del hecho probado octavo de la sentencia de instancia mediante la adición de dos párrafos que tienen su base en el contenido del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo como consecuencia del accidente del que dimanan estas actuaciones, y en las declaraciones de Don. Juan Francisco o y Felicisimo o realizadas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la localidad de Haro con motivo de la investigación llevada a cabo a raíz del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Conrado o

Pues bien, como hemos expuesto en razonamientos anteriores, la adición que se propone sobre la base del contenido del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo debe rechazarse tanto porque su contenido ha sido objeto de expresa valoración judicial, como por el hecho de que su contenido se da por reproducido íntegramente en la sentencia recurrida, siendo innecesaria cualquier adición que tenga como base tal contenido

Por su parte, las manifestaciones de los Sr. Juan Francisco o y Felicisimo o ante el Juzgado de Instrucción de Haro, no son medio hábil para viabilizar la revisión del relato de hechos de la sentencia, manifestaciones que por otro lado se efectúan por quienes ahora han sido demandados

El motivo, por lo expuesto se rechaza

QUINTO:El último motivo revisorio tiene por objeto variar la redacción del hecho probado duodécimo sustituyendo la palabra 'anclada'que aparece en los párrafos tercero y cuarto del mencionado hecho, por la expresión 'anclado'

Para provocar el fin pretendido la parte recurrente se basa en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 21 de junio de 2012 que obra en autos

A estos efectos es necesario efectuar las siguientes consideraciones: es cierto que la sentencia del Juzgado de lo Penal a la que nos referimos utiliza la expresión 'anclado',siendo igual de cierto que la sentencia que ahora se recurre, se refiere de forma expresa -e incluso entrecomilla- parte de la sentencia del Juzgado de lo Penal. Desde ese punto de vista, y si lo pretendido es que se recoja en la sentencia recurrida el tenor literal de la sentencia del Juzgado de lo Penal, tiene razón la parte recurrente en que debe constar la expresión 'anclado'y no la palabra 'anclada'que aparece en la sentencia del Juzgado de lo Social

Ahora bien, aun siendo esto cierto, no lo es menos que la variación pretendida carece de trascendencia alguna para las resultas del pleito, sin poder admitir a estos efectos la interpretación parcial e interesada que de esta expresión hace la parte recurrente en el motivo que ahora examinamos

La parte que recurre entiende que la expresión 'anclado' en su connotación masculina, no puede hacer referencia a la plataforma en donde trabajaba el operario accidentado, sino que se refiere al propio trabajador, es decir, que en su parecer el trabajador fallecido es el que debía haber estado 'anclado' a algún punto de sujeción

Pues bien, nada de esto se desprende del tenor de la sentencia del Juzgado de lo Penal, pues cuando allí se utiliza la expresión 'anclado'se está refiriendo al 'medio objetivamente inidóneo'utilizado, medio este que no estaba 'anclado'a ningún punto. Este 'medio inidóneo' no es otro que la 'plataforma con barandilla improvisada'usada por el trabajador, barandilla que no estaba 'anclada'a ninguna parte. Así pues, la expresión usada, sea 'anclada'o sea 'anclado', debidamente interpretada en su contexto, nos lleva a lo mismo, y el cambio solicitado no tiene trascendencia alguna en las resultas del litigio, por lo que no puede ser acogido

SEXTO:En vía de censura jurídica, y con correcto amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , la parte recurrente considera que la sentencia del juzgado vulnera los arts. 1101 y 1902 del CC ; 4.2.d) del ET ; 14, 15, 16, 17, 32 bis; 42 y DA Decimocuarta de la Ley 31/1995; Único . 2 del RD 2177/2004 ; RD 1627/1997; y RD 39/1997

En síntesis, en el recurso se establece que las consecuencias del accidente de trabajo sufrido el 29 de marzo de 2009 por D. Conrado o, traen causa única y exclusiva en el comportamiento de los demandados, que con el más absoluto olvido, omisión y desprecio en la adopción y vigilancia de las medidas de protección y seguridad exigibles, determinaron la causación del daño, sin que a este respecto pueda atribuirse al trabajador accidentado culpa alguna en la producción de aquél

La parte que recurre considera igualmente que la atribución de responsabilidad no puede predicarse en porcentaje alguno al trabajador pues

- El equipo proporcionado por la empresa no era idóneo para realizar el trabajo encomendado, pero más barato que otros medios

- La seguridad del equipo proporcionado era insuficiente

- La plataforma en deficientes condiciones de seguridad fue entregada de esa forma al trabajador

- En el plan de Seguridad y Salud de la obra no constaban ni los trabajos encomendados al trabajador, ni los medios a usar

- Tras el accidente sí se adoptaron medidas correctoras

- Mientras estuvo el trabajador accidentado en la plataforma no estuvo con él nadie más que otro trabajador, para vigilar el trabajo

- Ya se habían producido situaciones de riesgo en altura

De este modo, y pese a que en el recurso se reconoce que el trabajador accidentado no llevaba puesto el arnés de seguridad y que existía un cartel en la máquina elevadora recordando la necesidad de hacer uso del cinturón de seguridad o el arnés, considera que no tiene culpa y responsabilidad en el accidente sufrido, pues él trabajador, siempre según quien recurre, no fue el culpable de no portar el arnés en el momento del accidente

Pues bien, para dar respuesta a la cuestión controvertida debemos partir de un dato indiscutible, como es el de que la sentencia recurrida condena solidariamente a todos los codemandados a abonar a la parte demandante una determinada cantidad en concepto de indemnización por los daños derivados del accidente de trabajo sufrido en su día por D. Conrado o

Esta condena, como también es obvio, resulta de la declaración de responsabilidad de los codemandados en la causación del accidente y, por lo tanto, en la producción del daño indemnizable, responsabilidad derivada de la inobservancia de las previsiones y medidas de seguridad necesarias para evitarlo

Así, del inalterado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida y de las manifestaciones que con aquel valor constan en su fundamentación, se desprende la existencia de una responsabilidad evidente de la empresa 'Geser Rioja, S.L.' para la que el trabajador accidentado prestaba sus servicios, responsabilidad declarada al quedar acreditado que el equipo puesto por la empresa a disposición del trabajador (una plataforma elevadora extensible dotada de barandillas perimetrales en sus costados) 'no estaba dotada de todos sus equipos de protección, por cuanto no tenía levantadas todas las barandillas protectoras y una de ellas estaba sujeta con alambres'. En la sentencia recurrida se establece la necesidad de declarar la responsabilidad de esta empresa al apreciar en su comportamiento una infracción de las normas de seguridad que forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo, cuya observancia viene establecida por los arts. 40 CE , 4.2.d ) y 19.1 del ET , y 14 y 17 de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales

La declaración de esta responsabilidad alcanza a la compañía aseguradora 'Axa Aurora Ibérica, S.A.', dado el vínculo asegurador que vincula a ambas entidades

Por otro lado, la sentencia del juzgado establece como acreditado que la empresa 'Plana San Vicente, S.L.', empresa principal que había subcontratado a 'Geser Rioja, S.L.' la realización de los trabajos en los que prestaba servicios el operario accidentado, no había incluido en el plan de Seguridad y Salud de la obra la realización de los trabajos encomendados al trabajador, ni los medios a utilizar en dichos trabajos, lo que implica una actuación negligente con infracción del deber de protección del trabajador, que debe imputarse a esta empresa principal y por extensión a la compañía aseguradora que cubre este riesgo que, en este caso, es 'Allianz, Seguros y Reaseguros, S.A.'

Por último, las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia recurrida, establecen la responsabilidad del coordinador de seguridad de la obra, D. Teodosio o, del administrador de la empresa 'Geser Rioja, S.L.' D. Juan Francisco o, y de los encargados de obra Srs. Fernando o y Felicisimo o, al apreciar un incumplimiento en sus deberes de vigilancia y coordinación en el cumplimiento de las normas de seguridad en la obra ejecutada

De este modo, la sentencia dictada por el juzgado no hace cuestión sobre la responsabilidad de los codemandados en el accidente y en la causación del daño y, por tal circunstancia, las alegaciones de la parte recurrente tendentes a establecer un comportamiento empresarial incumplidor de las medidas de seguridad exigibles, resultan completamente innecesarias pues, como decimos, la sentencia recurrida afirma tales incumplimientos y les atribuye las consecuencias correspondientes

Por otro lado, la sentencia tampoco cuestiona lo ajustado a derecho de la cantidad indemnizatoria reclamada, cantidad sobre la que -como se establece en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia-, no existe siquiera discrepancia entre los litigantes. De este modo, la resolución de instancia considera correcta la cantidad de 211.422,33 € reclamada inicialmente por la parte demandante y considerada justa y adecuada para reparar el daño causado

Lo que ocurre es que la resolución combatida reduce ese montante indemnizatorio al considerar que el comportamiento del trabajador ha influido decisivamente en la causación del accidente y en el daño, y ésta es la cuestión vertebral de este recurso, pues, pese a los intentos de la parte recurrente de afianzar la convicción de un comportamiento empresarial vulnerador de las normas de seguridad en el trabajo, esta convicción está ya suficientemente plasmada en la sentencia, hasta el punto de condenar solidariamente a los demandados a abonar a la parte demandante la indemnización derivada de sus comportamientos negligentes, cantidad que se cuantifica conforme a lo solicitado

Pues bien, llegados a este punto debemos afirmar que lo que hace la sentencia recurrida es minorar el alcance de la indemnización aplicando una compensación en la culpa derivada de la apreciación de un actuar imprudente del trabajador accidentado que contribuyó en el resultado de dañoso de forma eficiente

A este respecto, consta acreditado en la sentencia de instancia que el trabajador, en el momento del accidente, no llevaba puesto el cinturón o arnés de seguridad facilitado por la empresa; que el trabajador no había hecho uso del mismo porque le resultaba incómodo; que el trabajador había recibido tales equipos de seguridad necesarios para trabajar en altura; que en el equipo de trabajo constaba expresamente indicado el uso del arnés; y que el trabajador había dejado el cinturón o arnés de seguridad en el coche

Pues bien, como es sabido y así se encarga de recordar la sentencia de instancia, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar

Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 2023), 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 2894), 25 de abril de 2002 ( RJ 2002, 4033), 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 (RJ 2008, 4483))

En el caso analizado la concurrencia de culpas es adecuadamente observada por la juzgadora de instancia en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a los demandados, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que en el desarrollo de su actividad laboral procede de forma imprudente al no colocarse -pudiendo y debiendo hacerlo- los equipos de seguridad y protección necesarios para realizar adecuadamente el cometido encargado. Las dos conductas tienen relevancia causal, y por ello, la minoración en 1/3 de la responsabilidad indemnizatoria de los demandados, resulta ajustada a derecho

A esta conclusión no pueden oponerse las afirmaciones de la parte recurrente, en el sentido de que en el proceso penal derivado del accidente no se planteó en ningún momento una posible culpa de la víctima, pues en dicho proceso se alcanzó un acuerdo entre los litigantes respecto a las penas a imponer a las personas físicas acusadas, no llegándose a acuerdo alguno en relación a la responsabilidad civil derivada del delito, lo que ha motivado las presentes actuaciones

Y tampoco puede deducirse la falta de responsabilidad del trabajador accidentado en la causación del daño, de las actuaciones seguidas en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, pues en ellas no fue objeto de enjuiciamiento la conducta del trabajador, no llegándose a mencionar siquiera su falta de responsabilidad en la producción del mismo, y siendo objeto de enjuiciamiento tan solo la conducta empresarial

Por lo expuesto, el motivo se rechaza

SÉPTIMO:Se afirma por último en el recurso que la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 20 de la LCS

En el parecer de quien recurre, las compañías aseguradoras condenadas solidariamente en la sentencia de instancia, sobrepasaron los plazos establecidos en el precepto que se dice infringido a la hora de consignar las indemnizaciones a que la demandante tenía derecho, no pudiendo ser eximidas del pago de los intereses que allí se establecen

De esta forma se solicitan el recurso dos tipos de abono de intereses: En primer lugar, la aplicación del art. 20 de la LCS a las cantidades consignadas por las compañías 'Allianz' y 'Axa' los días 17/11/2009 y 29/07/2011 respectivamente, desde la fecha del accidente hasta su consignación; y en segundo lugar, a los 43.158,22 € reclamados en demanda, desde el día del accidente hasta su pago efectivo

A este respecto debemos recordar que la Sala IV del TS -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido que no ha lugar al abono de los intereses del art. 20 de la LCS cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo inicial de la STS 17/12/90 [RJ 1990, 9803]; las sentencias de 06/10/98 - rcud 4075/97 [ RJ 1998, 7427]-, 15/03/99 - rcud 1134/98 [RJ 1999 , 2919]-; 18/04/00 -rcud 3112/99 -; 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 - rcud 3054/00 [RJ 2001 , 9572]-; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 - rcud 2107/05 [RJ 2006, 8554 ]-; y 10/12/06 - rcud 3744/05 [RJ 2006, 9066]-)

El artículo 20 de la LCS establece un interés por mora de carácter penalizador, que por su propia naturaleza no ha de imponerse cuando la existencia misma de la deuda o su importe, en este caso la cantidad importe del capital que debe abonarse a la demandante en concepto de indemnización, o la identidad de la aseguradora responsable, son cuestiones jurídicas controvertidas, susceptibles de ser dirimidas en vía judicial. De este modo, el precepto referido en cuanto que viene a imponer un recargo -reconocidamente de índole sancionadora- a la entidad aseguradora que demora la satisfacción del capital asegurado, debe moderarse en el sentido de no imponer el gravamen cuando haya una justificación en la negativa de la entidad aseguradora a abonar la cantidad reclamada por existir una discrepancia jurídica razonable sobre la procedencia de la misma, supuesto en el que los intereses del referido precepto comenzarán a devengarse desde el momento en que se ha dictado sentencia que impone el pago, aunque no sea firme

En el caso analizado esta Sala comparte los razonamientos de la juzgadora de instancia en orden a rechazar la condena al pago de los intereses moratorios reclamados

De las actuaciones a las que se hacen referencia en el presente procedimiento se desprende que las propias características del siniestro producido exigen a las aseguradoras una información completa de las circunstancias en las que el mismo se produjo para así establecer el alcance de sus responsabilidades. Estas circunstancias, en cuanto al alcance de responsabilidad, han determinado que en el presente supuesto hayan sido demandadas y posteriormente condenadas, dos empresas, dos compañías aseguradoras y cuatro personas físicas, habiendo sido precisa la sustanciación de este procedimiento para delimitar el alcance de su compromiso indemnizatorio. Por otro lado, la existencia de un proceso penal previo o de un proceso en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, no hace sino afianzar el carácter discutible y discutido de la reclamación, máxime cuando en el proceso penal si bien se alcanzó un acuerdo en cuanto a las penas a imponer a los allí acusados, no pudo alcanzarse el mismo acercamiento en lo atinente a la responsabilidad civil derivada del delito. Si a ello unimos que en el procedimiento de recargo el porcentaje impuesto fue establecido en su mitad, 40%, y que ha sido preciso el presente proceso para constatar que en la causación del daño ha influido de manera decisiva la propia conducta de la víctima, no podemos sino afirmar la justificación de las entidades aseguradoras para no hacer frente de forma inmediata al abono de unas indemnizaciones que no han podido ser debidamente concretadas hasta la sentencia dictada en la instancia

La existencia de una concurrencia de culpas, no solo alegada, sino establecida judicialmente exige una cuantificación de las responsabilidades acorde al grado de culpa de la víctima, por lo que mal puede penalizarse con los postulados del art. 20 de la LCS a una aseguradora, por no haber satisfecho una indemnización cuyo importe dependía de la previa declaración de aquella concurrencia

A diferencia de lo que la parte recurrente plantea en su recurso, la cuestión relativa al abono de intereses fue planteada en juicio y mereció la respuesta judicial correspondiente, respuesta que, por lo expuesto, esta Sala comparte, debiendo rechazarse el motivo planteado al respecto

El rechazo del recurso posibilita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Palmira a ( que actúa en su propio nombre y en el de los menores Leandro o y Alejandra a), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de La Rioja en fecha 30 de junio de 2015 , correspondiente a los autos 267/14, seguidos a instancias de la parte recurrente frente a las empresas 'GESER RIOJA, S.L.', 'PLANA SAN VICENTE, S.L.', las compañías aseguradoras 'AXA AURORA IBÉRICA, S.A.' y 'ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', y frente a D. Teodosio o, D. Fernando o, D. Felicisimo o Y D. Juan Francisco o, en materia de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0364-15 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E.