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22/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 359/2018, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 263/2017 de 27 de Agosto de 2018
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Orden: Social
Fecha: 27 de Agosto de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Ponferrada
Ponente: SORIA VELASCO, LAURA
Nº de sentencia: 359/2018
Núm. Cendoj: 24115440022018100033
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5277
Núm. Roj: SJSO 5277:2018
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)
Equipo/usuario: MPR
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En la ciudad de Ponferrada a 27 de agosto de 2018.
Doña Laura Soria Velasco, Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, adscrita al Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, tras haber visto los presentes autos sobre sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de Doña Mónica, frente a CTC EXTERNALIZACION S.L, SERIEDAD Y CALIDAD TRES S.L., e INSPECCION Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A, con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Para acto seguido ratificar la actora su escrito de demanda, a la que se opusieron las demandadas conforme consta en la grabación efectuada al efecto y previo recibimiento del pleito a prueba solicitó el dictado de una sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes, y tras conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.
Dicha prueba consistía en el requerimiento a la codemandada Seriedad y Calidad Tres S.L e Inspección y Control De instalaciones S.A a fin de que informasen sobre la identidad y fecha de cese en la empresa de los distintos trabajadores que prestaban servicios en la contrata de Gas Natural Fenosa en el distrito Bierzo en la lectura de contadores y ejecución de órdenes de servicio a 30-11-2013 y 15-12-2013, respectivamente.
Inspección y Control De instalaciones S.A, presentó la documentación requerida, en fecha 22 de agosto de 2018.
Efectuando la actora las alegaciones que estimó oportunas, solicitando tener por acreditada la sucesión de empresas por sucesión de plantillas a efectos de antigüedad de 30-11-2013.
Quedando los Autos nuevamente para el dictado de Sentencia.
En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las normas legales de procedimiento.
Hechos
Con la categoría profesional de Oficial de 3º, siendo su función la lectura mensual de contadores de suministro eléctrico en el núcleo rural.
La relación laboral, de la trabajadora con la empresa CTC Externalización S. L, se inició, al subrogarse ésta en el contrato que la trabajadora, tenía con Inspección y Control de Instalaciones S.A, al asumir la contrata con GAS NATURAL FENOSA para la ejecución de trabajo de lecturas mensuales, bimensuales y operaciones domiciliarias, por subrogación empresarial del art.44 del E, en fecha 1-04-2015.
Y percibiendo un salario mensual de 1.315,42 euros, incluida prorrata de pagas extras, al no incluirse dentro del mismo las comidas grabadas, al considerarse las mismas percepciones extrasalariales, las cuales no se cobraban todos los meses en la misma cantidad ni se percibían en periodo vacacional.
Siendo dada de baja en dicha empresa el 30-11-2013.
A dicho contrato le era de aplicación el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Madrid.
En fecha 2-12-2013, la actora pasó a prestar servicios para la empresa INSPECCION Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A, que resultó ser la nueva empresa adjudicataria de los contratos mercantiles para la lectura de los contadores de electricidad y órdenes de servicio asociadas al proceso de lectura y ámbito territorial de Órbigo y Bierzo. En virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, firmado en fecha 2-12-2013.
Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Ingeniería.
Previamente y en fecha 18-11-2013 la Empresa Ullastres Servicios S.L., notificó a la actora la subrogación de su contrato de trabajo por la empresa INSPECCION Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A (en adelantes ICISA S.A.,), por subrogación empresarial del art. 44 del ET.
Constando igualmente probado (documento obrante al folio 280), que en fecha 16 de diciembre de 2013, la codemandada ICISA S.A, entregó a la actora comunicación, que aparece firmada por ésta, en la que negaba haberse subrogado en su contrato de trabajo por subrogación del art.44 del ET, indicando que tal situación carecía de previsión legal o convencional, extremo éste que se comunicó también por Burofax, de fecha 27 de noviembre de 2013, a la empresa Ullastres Servicios S.l. Previamente al inicio de dicha adjudicación, no asumiendo dicha empresa tal circunstancia, ni derecho alguno derivado de un proceso de subrogación o sucesión empresarial, lo que se le comunicó a los efectos oportunos, para que pudiera ejercitar sus derechos por la extinción del anterior contrato frente a su antigua empleadora. Informándola que sólo asumía sus condiciones laborales suscritas en su contrato de fecha 2 de diciembre de 2013.
Sin que el Convenio Colectivo del Sector imponga la obligación de subrogación, ni tampoco el Pliego de Claúsulas Técnicas y Económicas-Administrativas que rigen la concesión del servicio.
Sin que, por parte de la actora, que acató dicha comunicación, se ejercitase acción alguna.
Alegando en síntesis: la existencia de un sobredimensionamiento de los recursos humanos y materiales destinados a cubrir el servicio de algunas de sus rutas de lectura de la Zona de el Bierzo.
En que dicha falta de equilibro entre recursos y necesidades genera importantes costes e ineficiencias, que afectan negativamente a la marcha de la compañía. Por lo que ante la acusada disminución del número de lecturas efectuadas en la ruta de El Bierzo, en la que presta sus servicios, como consecuencia de la exclusión de lecturas definitivas que se están llevando a cabo por la sustitución de equipos contadores de tele gestión, la compañía se ve en la necesidad de adecuar el número de puestos de trabajo destinados a dichas rutas de lectura.
Y no pudiendo ofrecerle el mantenimiento de su puesto de trabajo en las mismas o similares condiciones al no poder reubicarle en algún otro puesto, al no tener otros servicios o actividades en la provincia de León, es por lo que se ve en la obligación de amortizar su puesto de trabajo.
En dicha comunicación se ofrecen unos datos relativos a la disminución que han operado las lecturas en la Zona del Bierzo, conforme el cuadro que aparece detallado, y que hace referencia a CTC Bimestral.
Y se hace constar que con dicha comunicación se pone a su disposición una indemnización de 20 días de salario por año de servicio habiéndose prorrateado por meses los periodos inferiores al año con el tope de 12 mensualidades por importe 2.884,35 euros netos, y una compensación de 15 días de salario en cuantía de 529,19 euros por falta de preaviso, que la empresa no concede pero sí abona, indicando, que se pone a su disposición en este acto, si bien se efectuará transferencia bancaria de dicho importe a la cuenta bancaria donde habitualmente recibe su nómina.
Transferencia que no se produjo hasta el día 6-03-2017, por importe de 3.476,54 euros.
De los cuales 680,68 corresponde a preaviso, 144,05 a liquidación de vacaciones y 2.884,35 a indemnización finiquito.
Fundamentos
Siendo objeto de discusión tanto el salario de la actora como su antigüedad.
De ahí que con carácter previo a entrar a resolver sobre el despido, procede entrar a fijar la antigüedad de la actora y su salario.
Dicha prueba consistía en el requerimiento a la codemandada Seriedad y Calidad Tres S.L e Inspección y Control De Instalaciones S.A a fin que de que informases sobre la identidad y fecha de cese en la empresa de los distintos trabajadores que prestaban servicios en la contrata de Gas Natural Fenosa en el distrito Bierzo en la lectura de contadores y ejecución de órdenes de servicio a 30-11-2013 y 15-12-2013, respectivamente.
Y una vez aportada por escrito de 5-07-2018, de la letrada de la entidad Seriedad y Calidad Tres S.L, la relación de trabajadores de la empresa que realizaban funciones en la ejecución del contrato mercantil para la lectura de contadores y ejecución de órdenes de servicio para el distrito Órbigo Gas natural Fenosa a fecha 30 de noviembre de 2013, y ante el silencio de Inspección y Control De instalaciones S.A, solicitar tener por acreditada la sucesión de empresas por sucesión de plantillas a efectos de antigüedad de 30-11-2013, sucesión de plantillas que no fue alegada hasta el acto del plenario.
Pues bien, a la vista de la prueba documental aportada, consta probado que:
La actora ha venido prestando servicios para la empresa codemandada CTC Externalización S.L, en el distrito del Bierzo, con la categoría profesional de Oficial de 3º, siendo su función la lectura mensual de contadores de suministro eléctrico en el núcleo rural.
La relación laboral, de la trabajadora con la empresa CTC Externalización S. L, se inició, al subrogarse ésta en el contrato que la trabajadora, tenía con Inspección y Control de Instalaciones S.A, al asumir la contrata con GAS NATURAL FENOSA para la ejecución de trabajo de lecturas mensuales, bimensuales y operaciones domiciliarias, por subrogación empresarial del art.44 del E, en fecha 1-04-2015.
La actora anteriormente prestó trabajo del 1-08-2011 al 30- 11-2013, para la codemandada ULLASTRES SERVICIOS S.L, hoy SERIEDAD Y CALIDAD TRES S.L, en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado, para la ejecución de la subcontrata con la empresa ULLASTRES LECTURAS Y CONTRATOS S.L, para la realización de los trabajos consistentes en lectura de los consumos de electricidad en el ámbito territorial del El Bierzo, que ésta a su vez tenía contratados con Gas Natural Fenosa, en fecha 1 de agosto de 2011.
Siendo dada de baja en dicha empresa el 30-11-2013.
En fecha 2-12-2013, la actora pasó a prestar servicios para la empresa INSPECCION Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A, que resultó ser la nueva empresa adjudicataria de los contratos mercantiles para la lectura de los contadores de electricidad y órdenes de servicio asociadas al proceso de lectura y ámbito territorial de Órbigo y Bierzo. En virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, firmado en fecha 2-12-2013.
Consta probado que previamente y en fecha 18-11-2013 la Empresa Ullastres Servicios S.L., notificó a la actora la subrogación de su contrato de trabajo por la empresa INSPECCION Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A (en adelantes ICISA S.A.,), por subrogación empresarial del art. 44 del ET.
Constando igualmente probado (documento obrante al folio 280), que en fecha 16 de diciembre de 2013, la codemandada ICISA S.A, entregó a la actora comunicación, que aparece firmada por ésta, en la que negaba haberse subrogado en su contrato de trabajo por subrogación del art.44 del ET, indicando que tal situación carecía de previsión legal o convencional, extremo éste que se comunicó también por Burofax, de fecha 27 de noviembre de 2013, a la empresa Ullastres Servicios S.l. Previamente al inicio de dicha adjudicación, no asumiendo dicha empresa tal circunstancia, ni derecho alguno derivado de un proceso de subrogación o sucesión empresarial, lo que se le comunicó a los efectos oportunos, para que pudiera ejercitar sus derechos por la extinción del anterior contrato frente a su antigua empleadora. Informándola que sólo asumía sus condiciones laborales suscritas en su contrato de fecha 2 de diciembre de 2013.
Sin que por parte de la actora, que acató dicha comunicación, se ejercitase acción alguna, es decir se aquietó con dicha comunicación, de ahí que no probada ni reconocida dicha subrogación por aplicación del art. 44 del ET, la antigüedad de la actora a los efectos del despido que nos ocupa debe ser fijada en la fecha en la que inició su relación con ICISA S.A, esto es el 2 de diciembre de 2013, contrato en el que se subrogó la demandada CTC EXTERNALIZACION S.L.
Pero es que a mayor abundamiento de lo expuesto, debemos indicar que esta cuestión de la existencia o no de subrogación del art.44 del ET por parte de ICISA en los contratos de ULLASTRES S.L, ya ha sido abordada por Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 4 de junio de 2014, ratificada por el TSJ de Castilla y León de fecha 31 de marzo de 2016, en el despido del trabajador Humberto, que si bien era un trabajador con contrato indefinido, al que la empresa ULLASTRES SERVICIOS S.l. que desde el 2.011 era la adjudicataria del servicio, procedió a la extinción de su contrato de trabajo, al haber sido la nueva adjudicataria del servicio una nueva empresa ICISA. Manteniendo ULLASTRES, en dicho procedimiento seguido por dicho despido, que esta última empresa debió subrogarse en la posición que aquélla ocupaba como empleadora, al haber existido una sucesión empresarial, trayendo a colación sentencias dictadas en otros procedimientos dictadas tanto en este Juzgado de lo Social, como en el Juzgado de los Social nº 1 y que fueron confirmadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en las que se consideraba que lo que había era una transmisión de mano de obra, mismo supuesto que ha tratado de introducir la actora en el acto del plenario, pese a que nada se decía en la demanda, aludiendo a una sucesión vía art.44 del ET.
Pues bien en dicha Sentencia y con ocasión de dicha alegación, se hace un estudio pormenorizado de los supuestos en los que cabe apreciar sucesión de empresas, para concluir que en dicho supuesto, no se da el supuesto del art. 44 del ET por cuanto 'no se ha producido la transmisión por parte de la empresa saliente ,Ullastres Servicios, a la empresa entrante ICISA, de los elementos patrimoniales, necesarios ,activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas y necesarias para la continuidad de la actividad.
El supuesto de sucesión empresarial por disponerlo los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos, tampoco concurre, pues en el contrato suscrito entre la nueva adjudicataria y Unión FENOSA Distribución no se hace referencia alguna a que deba hacerse cargo del personal de la antigua adjudicataria.
Tampoco existe norma alguna en el convenio colectivo de Siderurgia que imponga la sucesión empresarial en la actividad a la que estaba adscrito el demandante.
Y el supuesto de traspaso de empresas por asunción de plantilla no concurre de manera concluyente ni se ha demostrado...'
Sin olvidar que, en el presente caso, no se alega en la demanda que estemos ante un supuesto de sucesión de plantillas, sino que se alega como consecuencia de la denegación de la prueba propuesta, finalmente practicada a instancia del TSJ, y que aun cuando se considerara probado que la mayoría de los trabajadores siguieron prestando servicios para INSPECCIÓN Y CONTROL DE INSTALACIONES, consta probado que la actora conocía la no asunción de la subrogación en su contrato y no accionó contra la misma, sin que haya quedado acreditado en modo alguno presión para que firmara el contrato bajo amenaza de no ser contratada, y ello porque pese a lo manifestado por los testigos que han depuesto, el contrato se firma el 2-12-2013, y la comunicación de no subrogación es de 16 de diciembre de 2013.
Postula la actora un salario de 1.414,14 euros, y ello al entender que debe computarse como tal el importe relativo a comidas gravadas, al no estar exentas de cotización.
Mientras que la demandada CTC EXTERNALIZACION S.L postula un salario de 1315,42 euros al considerar que el importe relativo a comidas gravadas no tiene naturaleza salarial al tener naturaleza indemnizatoria.
Pues bien atendiendo a que dicho concepto trata de compensar las comidas que los trabajadores deben hacer fuera, tal y como los testigos que han depuesto han explicado, que no todos los meses, pese a las manifestaciones de la parte actora, que lo ha fijado en 98,72 euros, se cobra lo mismo por tal concepto, así resulta de las nóminas aportadas por la demandada, figurando que en el mes de septiembre de 2016 se cobró por tal concepto 49,36 euros, en octubre 93,78 o en diciembre 77,44 y en febrero de 2017 88,85, habiendo manifestado los testigos que han depuesto trabajadores de dicha empresa que no se cobraban estas dietas en vacaciones, en que se les descontaba la parte proporcional, debemos concluir que no es un concepto salarial, y que no lo convierte en tal por el hecho de cotizar, toda vez que se cotiza por superar el importe máximo excluido de cotización, en la Ley y el Reglamento del IRPF.
La misma debe tener favorable acogida y decimos esto, en primer lugar, porque Analizada la carta de despido que obra unida a las actuaciones, vemos que dicho despido, se basa en la existencia de un sobredimensionamiento de los recursos humanos y materiales destinados a cubrir el servicio de algunas de sus rutas de lectura de la Zona de el Bierzo, sin que se especifique en qué consiste dicho sobredimensionamiento.
Se alude a que dicha falta de equilibro entre recursos y necesidades genera importantes costes e ineficiencias, que afectan negativamente a la marcha de la compañía, pero sin concretar ni los costes ni las ineficiencias, ni cómo afectan negativamente a la marcha de la compañía.
Alude a una acusada disminución del número de lecturas efectuadas en la ruta de El Bierzo, en la que presta sus servicios, como consecuencia de la exclusión de lecturas definitivas que se están llevando a cabo por la sustitución de equipos contadores de tele gestión, sin ofrecer ningún dato concreto y en ello basa la necesidad de adecuar el número de puestos de trabajo destinados a dichas rutas de lectura.
Para indicar a continuación, que no pudiendo ofrecerle el mantenimiento de su puesto de trabajo en las mismas o similares condiciones al no poder reubicarle en algún otro puesto, al no tener otros servicios o actividades en la provincia de León, es por lo que se ve en la obligación de amortizar su puesto de trabajo.
Pero es que además en dicha comunicación se ofrecen unos datos relativos a la disminución que han operado las lecturas en la Zona del Bierzo, conforme el cuadro que aparece detallado, y que hace referencia a CTC Bimestral, cuando consta probado a través no solo a través de la documental que habla de lectura mensual sino de las testificales practicadas, que han coincidido en señalar que la actora realizaba las lecturas mensuales de la zona rural del Bierzo y no las Bimensuales que son de las que en la carta se ofrecen datos, que no queda acreditada en modo alguna la causa en la que la demanda fundamenta el despido de la actora, siendo realizado el trabajo de la actora por otro trabajador de la empresa Don Felipe.
Carta de despido, que no cumple la más mínima exigencia de información a la trabajadora sobre las causas y circunstancias determinantes de la amortización alegada sino que utiliza una expresión genérica e imprecisa que le priva de conocer los datos imprescindibles para articular adecuadamente su defensa frente a la decisión empresarial.
Si a ello le sumamos que la empresa no puso a disposición de la trabajadora, de manera simultánea a dicho despido la indemnización procedente, sino que se efectuó por trasferencia bancaria el 6-03-2017, por importe de 3.476,54 euros.
La consecuencia de tal incumplimiento, no puede ser otra que la declaración de la improcedencia de dicho despido ( artículo 55.4, in fine ET ), con las efectos previstos para el mismo por los arts. 56 del ET y 110 de la LJS, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora o al abono de una indemnización, así como, en el primer caso, al pago de los salarios devengados desde el despido. Lo que determina la estimación de la demanda.
Indemnización para cuya determinación ha de estarse a lo dispuesto en el 56 del ET.
De ahí que, la indemnización por despido improcedente a la que la demandante tiene derecho, en virtud de su antigüedad, que ha sido fijada en 2-12-2013, y de su salario 1.315,42 euros, asciende a la cantidad de
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Absolviendo a la empresa demandada CTC EXTERNALIZACION S.L, de la reclamación de cantidad.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), Recurso de Suplicación, que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2141-0000-65-0263-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.