Sentencia SOCIAL Nº 359/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1045/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0038622
Procedimiento Recurso de Suplicación 1045/2018
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 898/17
RECURRENTE/S: D. Mariano
RECURRIDO/S: ATOS SPAIN SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a uno de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 359
En el recurso de suplicación nº 1045/18 interpuesto por el Letrado D. FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS en
nombre y representación de D. Mariano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los
de MADRID, de fecha 4 DE JUNIO DE 2018 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 898/17 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Mariano contra, ATOS SPAIN SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 4 DE JUNIO DE 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por don Mariano contra la mercantil ATOS SPAIN, S.A., DEBO declarar y declaro el despido causado a la actora como improcedente y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil ATOS SPAIN, S.A. a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opten entre la readmisión del trabajador o, el abono de la indemnización de 112.114,41 euros, y, en caso de optar la empresa por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 22/06/2017, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 159,31 euros/ día.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante don Mariano con DNI nº NUM000 , viene prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil ATOS SPAIN, S.A., con antigüedad de 10/07/2000, con categoría profesional de Consultor Jefe y salario bruto diario de 159,31 euros, con inclusión de las prorrata de pagas extraordinarias.

(documento nº 1 del ramo de la demandada)

SEGUNDO.- Mediante Resolución de fecha 30/11/2011 de la Dirección General de Coordinación de la Dependencia de la CAM se reconoció a doña Elsa la situación de dependencia en grado III nivel 1, esposa de don Mariano .

Por Resolución de 09/04/2012 de la Directora General de Coordinación de la Dependencia se estableció el Programa Individual de Atención de doña Elsa , estableciendo como modalidad de intervención más adecuada para su atención, 'Prestación económica por cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales a dedicación completa siendo D/Dª Mariano el prestador de estos cuidados.' (documento nº 2 del ramo de la parte actora y nº 19 del ramo de la demandada).



TERCERO.-En fecha 20/07/2012 el trabajador solicitó reducción de jornada para cuidado de su esposa.

(documento nº 7 del ramo de la actora y nº 17 del ramo de la demandada)

CUARTO.-En fecha 15/02/2016 don Mariano solicitó una ampliación de la jornada.

(documento nº 18 del ramo de la demandada).



QUINTO.-En fecha 23/02/2015 la mercantil ATOS SPAIN, S.A. entregó a don Mariano carta por la que le comunican las condiciones necesarias para la obtención del bonus.

(documento nº 6 del ramo de la demandada).



SEXTO.- En fecha 28/06/2016 la mercantil ATOS SPAIN, S.A. entregó a don Mariano carta por la que le comunican las condiciones necesarias para la obtención del bonus.

(documento nº 9 del ramo de la actora y nº 7 de la demandada).

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos los documentos nº 8 y 9 del ramo de la demandada.

OCTAVO.-Se dan por reproducidos los documentos nº 21 y 22 del ramo de la demandada.

NOVENO.-En fecha 22 de junio de 2017 la mercantil notificó al trabajador carta de despido con efectos el mismo día (se da por reproducido el documento obrante a folio nº 9 de los autos).

DÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

UNDÉCIMO.- Con fecha 6 de julio de 2017 ha presentado papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el día 1 de agosto de 2017 que terminó intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en suplicación la parte actora sentencia dictada en procedimiento sobre despido, que el Juzgado de lo Social ha declarado improcedente, estimando en parte la demanda, planteando a tal fin un motivo que se ampara en el art. 193, c) de la LRJS . Se citan como infringidos los arts. 55.5 del ET y 14 y 39 de la CE .

No hay discrepancia con la narración fáctica, por no haberse cuestionado, aunque el recurrente proporciona ahora una versión opuesta al hecho constatado en el ordinal cuarto, pues mientras en este apartado se afirma que el 15-2-2016 el actor solicitó una ampliación de jornada, este señala sin embargo que, por el contrario, fue la empresa quien le instó a retomar la jornada completa, facilitándole el teletrabajo, la flexibilidad de horario para seguir cuidando a su mujer, recompensándole, dice, con su inclusión en el plan de bonus en junio de 2016, siendo despedido sin causa al cabo de un año.

Partiendo de estas circunstancias, el recurrente considera que el despido debe calificarse como nulo por haber indicios más que suficientes que dejan patente la vulneración de los derechos fundamentales que las normas invocadas amparan, puesto que su despido está relacionado con la reducción de jornada que el 20-7-2012 solicitó para el cuidado de su mujer, quien tiene reconocida situación de dependencia en grado III, nivel 1 por resolución de 30-11-20111 de la Comunidad de Madrid. Añade que nos hallamos ante un plan preconcebido de la demandada por el que, tratando de evitar la nulidad automática del despido, le obliga a realizar jornada completa para, después de un plazo prudencial, llevar a efecto su despido. Ha de significarse que desde la fecha de ampliación de jornada y el despido, transcurrió un año y 4 meses (febrero de 2016 a junio de 2017).

No encuentra la Sala conexión entre las circunstancias fácticas de las que el actor infiere la calificación de nulidad de su despido. En efecto, aunque se compartiera -como hecho que en todo caso no está acreditado- que la vuelta a la jornada completa no fue por interés del demandante, sino solo y en exclusiva a instancia de la empresa, a cambio de flexibilizar el trabajo desde su domicilio permitiéndole seguir con los cuidados de su esposa, no se alcanza a verificar la infracción constitucional que se denuncia. Si fuera así, tal y como considera el actor, la infracción contraria a la Norma Fundamental obedecería a la situación familiar del actor, quien se vio obligado a pedir la reducción de jornada por la razón apuntada, para poder conciliar esta circunstancia con su actividad laboral., de tal modo que, conforme aduce, lo que se ha evidenciado es que aquello que es objeto de protección-la atención y cuidado de su esposa-es fruto de una actuación empresarial que atenta, vulnerando los arts. 14 y 39 de la CE .



SEGUNDO .- Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre, en realidad, una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho; ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el acto de lesivo de tal derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba. Los supuestos de nulidad del despido regulados en el art. 55.5 del ET exigen que el trabajador aporte en el proceso indicios suficientes y razonables de la lesión del derecho fundamental que se invoca como vulnerado, y una vez cumplida esta premisa, al empleador incumbe, para neutralizar el indicio, demostrar que la medida adoptada-en el caso actual despido-no tuvo un móvil discriminatorio o de otra índole, sino que obedeció a una causa real y fundada legalmente, ajena a causa distinta. En este punto, debe seguirse el criterio de la jurisprudencia, conforme al cual '(...) ha de indicarse que 'para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio ...; 125/2008 , de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre ...; 257/2007, de17/ Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '.

Como ya se anticipó, la Sala no encuentra razón fundada para desautorizar el pronunciamiento de instancia, conclusión deducida de los términos que integran la narración fáctica. Ha de tenerse presente que la finalización del régimen legal de reducción de jornada el 15-02-2016, tras haber estado en tal situación el actor durante tres años y siete meses, fue seguida del cambio a jornada completa, instada por él mismo, jornada que realizó hasta su despido casi un año después, y si bien es cierto que la causa alegada para tal extinción es inexistente porque la improcedencia del mismo está reconocida ab initio por la demandada, en la normativa actual no cabe declarar la nulidad que se postula, al no acreditarse que la decisión empresarial ha de encuadrarse en los supuestos enumerados en el art. 55.5 del ET .



TERCERO .- En virtud de lo que antecede, se desestima el recurso y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 04-06-2018 por el Juzgado de lo Social número 02 de Madrid , en autos 898/2017, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1045/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1045/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.