Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0022974
Recurso número: 37/2021
Sentencia número: 359/2021
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a DIECISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 37/2021, formalizado por el Sr/a. Letrado/a COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO, contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 512/2020, seguidos a instancia de la empresa PUTURRU DE PATO S.L, frente a la recurrente sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DENEGATORIA DE ERTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- En fecha 17 de marzo de 2020 la empresa Puturru de Pato S.L. presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación para el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo para la suspensión de un contrato de trabajo por razones de fuerza mayor durante el periodo del 16 al 29 de marzo de 2020, habiéndose notificado previamente a la trabajadora afectada.
SEGUNDO.- La Dirección General de Trabajo dictó resolución de fecha 8 de abril en el expediente nº 544082/2020 denegando la solicitud presentada por el demandante al 'no constatar la existencia de las causas de Fuerza Mayor alegadas por la empresa', siendo notificada a la parte actora el día 16 de abril de 2020.
Con fecha 23-3-20 se solicitó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informe, suspendiéndose el plazo para resolver. El 6-4-20 tuvo entrada en la D.G. de Trabajo informe desfavorable de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reanudándose el plazo para dictar resolución.
El informe de la Inspección no considera la concurrencia de fuerza mayor porque:
Tras consulta en la Base de Datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se comprueba que la mercantil cuenta con una trabajadora y que su actividad es el comercio al por menor en establecimientos no especializados, con predominio en productos alimenticios, bebidas y tabaco.
El comercio minorista de alimentación y bebidas es una de las actividades expresamente excluidas de la suspensión de apertura al público de comercios minoristas establecida en el art. 10.1 del R.D. 463/20 de 14 de marzo y orden 367/20 de 13 de marzo de la Consejería de Sanidad.
La empresa recibió la notificación de la resolución el 16 de abril de 2020.
TERCERO.- La empresa demandante se dedica a la actividad de comercio menor en establecimientos no especializados, CNAE-09 núm. 4711. Justifica su decisión en la memoria explicativa indicando que el objeto social es el comercio menor en establecimientos no especializados, mediante la explotación de establecimientos de comida rápida. El centro de trabajo está situado en Calle Augusto Figueroa 24, y por la situación de emergencia de salud pública por Coronavirus y las medidas decretadas, y hasta que se consiga revertir dicha emergencia sanitaria.
CUARTO.- En la Calle Augusto Figueroa 24 se encuentra el Mercado de San Antón que tiene 3 plantas además de un supermercado en planta baja. En virtud de indicación de la autoridad de la Comunidad de Madrid se suspendió la actividad de degustación y se retiró el mobiliario de la zona común del mercado.
En los mercados municipales se encuentran diferentes operadores que sirven comidas, tanto comercio minorista de alimentación con degustación, como hostelería. Cada uno de ellos se ha visto afectado de diferente manera en cuanto a la obligación de cerrar o poder seguir realizando su actividad bien a través de venta directa al consumidor si se trata de local de hostelería (Informe espacios comunes mercados municipales de la D.G. de Comercio y Hostelería aportado por la actora, f. 42).
QUINTO.- El Ayuntamiento de Madrid ha dictado Decreto de 28-5-20 por el que se acuerda el inicio del procedimiento administrativo para alterar el régimen de tarifas a abonar por los usuarios de los locales del mercado municipal de San Antón que se hayan visto afectados por las medidas impuestas por la declaración del estado de alarma y restablecer el equilibrio económico de la concesión, distinguiendo entre la suspensión de actividad o disminución de ventas de más del 60% de locales abiertos, debiendo justificar en este último caso esa disminución de cada local.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la empresa PUTURRU DE PATO S.L frente a LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DEJANDO SIN EFECTO Y REVOCANDO la resolución de 8 de abril de 2020, autorizando el expediente de regulación temporal de empleo, constatando la existencia de causas de fuerza mayor alegadas por la empresa en el período de 16-3-20 a 29-3-20'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de enero de 2021 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 31 de marzo de 2021, señalándose el día 14 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Se alza en suplicación la Comunidad de Madrid frente a sentencia que estimó la demanda interpuesta por la empresa PUTURRU DE PATO S.L frente a la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, dejando sin efecto y revocando la resolución de 8 de abril de 2020, autorizando el expediente de regulación temporal de empleo, constatando la existencia de causas de fuerza mayor alegadas por la empresa en el período de 16-3-20 a 29-3-20.
SEGUNDO.-El primer motivo, al amparo del artículo 193 c) LRJS, se destina a examinar infracciones de normas sustantivas, citándose como vulnerados, por indebida interpretación y aplicación, los artículos 30.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y art. 22 1 d) de dicha ley en relación al art. 24 apartados 1 y 4 del mismo texto legal y art. 22 del RD 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
TERCERO.- A juicio de la CAM la fundamentación de la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho, dado que:
'En el supuesto que analizamos, la solicitud del ERTE tuvo entrada en el registro electrónico de la Dirección General de Trabajo el 17 de marzo de 2020, se solicitó informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 23 de marzo de 2020 (suspendiendo el plazo para dictar resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1 d) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , es decir cuando habían pasado tres días hábiles de los cinco del plazo) cuya emisión se produjo el 5 de abril de 2020 y notificado posteriormente a este organismo el 6 de abril de 2020 y la Resolución fue dictada el 8 de abril, dentro de los dos días hábiles que restaban del plazo suspendido por la petición de informe y que se reanuda al dia siguiente de la notificación a la Direccion General de Trabajo de dicho informe, es decir el día 7 de abril, dictándose el dia 8 de abril y por tanto dentro del plazo de cinco días hábiles establecido al efecto por la normativa aplicable en vigor. Y fue notificada al administrado el mismo 8 de abril de 2020, también dentro del plazo de diez días. En consecuencia, la Resolución no es extemporánea ni se produjo silencio administrativo.'
CUARTO.-Del firme por no controvertido relato fáctico se viene en conocimiento que:
1.- En fecha 17 de marzo de 2020 la empresa PUTURRU DE PATO S.L. presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación para el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo para la suspensión de un contrato de trabajo por razones de fuerza mayor durante el periodo del 16 al 29 de marzo de 2020, habiéndose notificado previamente a la trabajadora afectada.
2.-La Dirección General de Trabajo dictó resolución de fecha 8 de abril de 2020 en el expediente nº 544082/2020 denegando la solicitud presentada por el demandante al 'no constatar la existencia de las causas de Fuerza Mayor alegadas por la empresa', siendo notificada a la parte actora el día 16 de abril de 2020.
3.- Con fecha 23-3-20 se solicitó a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informe. El 6-4-20 tuvo entrada en la D.G. de Trabajo informe desfavorable de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
QUINTO.- A juicio y criterio de la iudex a quo:
'La solicitud de la empresa se presentó el día 17 de marzo de 2020, con lo que el plazo de 5 días se cumplía el 24 de marzo, si bien el 23 de marzo se solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que conforme al art. 22.2 d) del R.D.L. 8/20 es potestativa, interrumpe el plazo de resolución del procedimiento debiendo evacuarse en el plazo improrrogable de cinco días. El informe de la Inspección se remitió el 6 de abril, superado ese plazo de cinco días hábiles, dictándose resolución el 8 de abril, con lo que se traspasaron los plazos previstos, la resolución era extemporánea y la petición se entiende estimada por silencio positivo. Por lo que si se dicta una resolución de forma expresa necesariamente ha de ser confirmatoria de la que ya resulta por silencio positivo, y que supone la autorización de la solicitud de suspensión del contrato de trabajo. La fecha a tener en cuenta es el 8 de abril que es el día en que se firma y dicta la resolución y no el 16 de abril ya que según el art. 40 LPACAP recoge que toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
No obstante, tomando en cuenta el 8 de abril, ya había transcurrido el plazo máximo para dictar la resolución, computada también la suspensión por la petición de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con la consiguiente consideración de estimación por silencio positivo y la absoluta necesidad de que la resolución expresa si se dicta ha de ser confirmatoria'.
SEXTO.-El RD 8/2020, regula de forma mínima el procedimiento de solicitud y declaración de la fuerza mayor COVID-19 en su artículo 22 apartado 2º y lo hace estableciendo normas de carácter especial en relación con el procedimiento común de fuerza mayor previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que remite a su vez al art. 51.7 ET y a las normas reglamentarias de desarrollo.
El art. 22 del RD 8/2020 en su apartado 2º establece lo siguiente:
'En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso,de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días'.
Por su parte el art. 47 apartado 3º ET dispone:
'Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo'.
El apartado 7º del artículo 51 al que nos remite el precepto anterior reza así:
'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario'.
A su vez, la remisión del artículo 47.3 ET a 'las normas reglamentarias de desarrollo' conecta con la regulación de los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, en concreto a su Título II destinado a regular la 'Extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor'.
Dicho título cuenta con 3 preceptos (arts. 31, 32 y 33) que rezan así:
Artículo 31 Procedimientos de regulación de empleo por existencia de fuerza mayor
'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción y suspensión de los contratos de trabajo o de la reducción de jornada, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este Título.
La autoridad laboral competente se determinará conforme a lo establecido en el artículo 25'.
Artículo 32 Iniciación:
'El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores'.
Artículo 33 Instrucción y resolución:
'1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día.
3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
4. En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I.
5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.
6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24'.
Del régimen regulatorio expuesto se deduce que:
1º.- La fuerza mayor debe constatarse por la Autoridad Laboral competente a instancia de la Empresa (no es una declaración de oficio sino a instancias del interesado).
2º.- El plazo para dictar la resolución expresa es de 5 días hábiles.
3º.- El informe de la ITSS es potestativo (especialidad del RD 8/2020 respecto del RD 1483/2012 donde se establece como preceptivo.
El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone:
'Obligación de resolver:
1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.
Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.
2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.
Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.
3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:
a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.
b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.
4. Las Administraciones Públicas deben publicar y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo establecido para la resolución de los procedimientos y para la notificación de los actos que les pongan término, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo. Dicha mención se incluirá en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en la comunicación que se dirigirá al efecto al interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud iniciadora del procedimiento en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente.
5. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.
6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.
El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable'.
Por otra parte, el art. 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que:
'1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:
a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley.
b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de la Unión Europea, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada.
c) Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta que se resuelva, lo que también habrá de ser notificado.
d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración,por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.
e) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.
f) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 86 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones, que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados.
g) Cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional, desde el momento en que se solicita, lo que habrá de comunicarse a los interesados, hasta que la Administración tenga constancia del mismo, lo que también deberá serles comunicado.
2. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos:
a) Cuando una Administración Pública requiera a otra para que anule o revise un acto que entienda que es ilegal y que constituya la base para el que la primera haya de dictar en el ámbito de sus competencias, en el supuesto al que se refiere el apartado 5 del artículo 39 de esta Ley, desde que se realiza el requerimiento hasta que se atienda o, en su caso, se resuelva el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa. Deberá ser comunicado a los interesados tanto la realización del requerimiento, como su cumplimiento o, en su caso, la resolución del correspondiente recurso contencioso-administrativo.
b) Cuando el órgano competente para resolver decida realizar alguna actuación complementaria de las previstas en el artículo 87, desde el momento en que se notifique a los interesados el acuerdo motivado del inicio de las actuaciones hasta que se produzca su terminación.
c) Cuando los interesados promuevan la recusación en cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, desde que ésta se plantee hasta que sea resuelta por el superior jerárquico del recusado'.
El art. 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo antes citada dispone que:
'Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.
El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.
2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.
3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver'.
Por último, el art. 40 de la Ley 39/2015 señala que:
'Notificación.
1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.
2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.
5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado'.
SÉPTIMO.-No le acompaña la razón a la Comunidad de Madrid.
Por de pronto, porque el informe solicitado a la Inspección de Trabajo en los ERTES por fuerza mayor del COVID 19, al ser potestativo y no preceptivo, no interrumpe el plazo de prescripción, ( art. 22 del RD 8/2020, apartado 2º, en relación con el 22 del de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), por lo que si se presenta la solicitud por la empresa el 17 de marzo de 2020 ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid y por esta se dicta resolución el 8 de abril en el expediente nº 544082/2020, denegando la solicitud presentada por el demandante, al'no constatar la existencia de las causas de Fuerza Mayor alegadas por la empresa', ha transcurrido en exceso el plazo de cinco días. Y si no dicta resolución expresa en el término de 5 días el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legítima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo ( Sentencia nº 1162/2020. Rec. 710/2020, de esta Sección Primera del TSJ de Madrid).
OCTAVO. En esta misma línea, y como señala la STSJ de Madrid, Sección 3ª, de 29 de septiembre de 2020, Rec. 316/2020:
'El plazo máximo que se establece para que la autoridad laboral resuelva es de cinco días hábiles a contar desde la fecha de entrada de la solicitud, siendo el plazo de días hábiles de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que no quedaba suspendido, como es evidente, por la disposición adicional 3ª del Real Decreto 463/20 que declaró el estado de alarma porque así lo establece el propio Real Decreto Ley 8/2020 en su Disposición Adicional 9 ª:
'A los plazos previstos en el presente Real Decreto Ley no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos prevista en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19'
Partiendo de lo anterior es claro que, estando acreditado que la solicitud de la empresa se presentó el día 19 de marzo de 2020, el plazo para el dictado de la resolución por la autoridad laboral expiraba el día 26 de marzo de 2020 a las 24 horas y transcurrió el mismo sin que se dictase porque la firma electrónica de la directora general no se produjo sino hasta las 2,33 horas del día siguiente y, ciertamente, en esos días hubo una gran entrada de solicitudes y ello pudo dar lugar a la demora, pero precisamente lo que el Real Decreto Ley citado pretendía era agilizar las actuaciones de esa situación tan excepcional y que no quedasen demoradas por insuficiencia de medios personales y materiales de la administración, por lo que hemos de estar a lo establecido por el legislador en su decidida voluntad de activar la tramitación de los ERTES y convenir en que las consecuencias del silencio administrativo son las establecidas con carácter general en el artículo 24 LPA, y en este caso, al tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado 'el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo', lo que, conforme con dicho precepto 'tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento' y 'la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo', por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida'.
NOVENO.- A los efectos meramente dialécticos, incluso si se entendiera que el informe solicitado a la Inspección de Trabajo interrumpe o suspende el plazo para dictar la resolución, dicho informe fue realizadoexcediendo del plazo de cinco días( art. 22 del RD 8/2020 en su apartado 2º) y cuando se dicta la resolución por la autoridad laboral, y por las mismas razones que expone la sentencia de instancia, había transcurrido el plazo máximo también de cinco días.
DÉCIMO.- En suma se impone confirmar el fallo de la sentencia de instancia, sin que sea necesario analizar el segundo motivo, relativo a la concurrencia de la fuerza mayor, lo que únicamente tendría sentido de no operar el silencio administrativo positivo, desestimándose el recurso al no infringirse la normativa denunciada.
Sin costas, al no impugnarse de contrario el recurso.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO, contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 512/2020, seguidos a instancia de la empresa PUTURRU DE PATO S.L, frente a la recurrente sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DENEGATORIA DE ERTE y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000003721.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
