Sentencia Social Nº 3590/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1675/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 3590/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1675/07, interpuesto por D. Lorenzo , D. Juan Alberto y D. Jaime contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de JAÉN en fecha 12 de marzo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Lorenzo , D. Juan Alberto y por D. Jaime en reclamación sobre PRESTACIONES contra ORUJERA UBETENSE, S.C.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2.007 , por la que desestimaba la demanda promovida por Don Lorenzo , don Juan Alberto y don Jaime contra Orujera Ubetense, S.C.A" INSS y TGSS, a quienes se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra, a estos dos últimos ante su falta de legitimación pasiva.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Don Lorenzo , nacido el 24.09.1949, DNI NUM000 ; don Juan Alberto , nacido el 4.08.1945, DNI. NUM001 y don Jaime , nacido el 4.02.1946, DNI. NUM002 , han prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Orujera Ubetense, S.C.A, dedicada a la actividad de fabricación de aceite de orujo.

Don Juan Alberto ha prestado servicios para la empresa Frutas El Cipri en el periodo 3.02.05 a 2.04.05.

Jaime es actualmente preceptor de una prestación por incapacidad permanente.

2.- Orujera Ubetense, S.C.A. fue cerrada por Decreto de Alcaldía de 7 de noviembre de 2003 del Ayuntamiento de Torreperogil, el uno de diciembre de 2003, cesando desde esa fecha en su actividad.

Orujera Ubetense, S.C.A. inició ante la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, expediente de regulación de empleo para autorización de la extinción de los contratos de trabajo con los empleados de la empresa.

Expediente tramitado, bajo el número 6/2004, con intervención de los representantes de los trabajadores y que finalizó con resolución del Ilmo. Sr. Delegado Provincial de Empleo, de 11 de mayo de 2004, que autoriza a la empresa Orujera Ubetense, S. C.A. a extinguir la relación laboral de veintisiete trabajadores de su plantilla, entre los que se encuentran los actores.

3.- Con fecha de 9 de abril de 2004 se suscribió acuerdo entre don Romeo , don Bernardo , don Jose María , don Everardo y don Carlos Antonio , como presidentes de la Cooperativas accionistas de la entidad Orujera Ubetense, S.C.A. y don Plácido , don Casimiro y don Jose Francisco , en su calidad de representantes laborales como Delegados de Personal, sobre los siguientes extremos: PRIMERO.- sobre la recolocación de los trabajadores. SEGUNDO.- sobre los salarios pendientes de abono. TERCERO.- sobre las indemnizaciones a percibir como consecuencia de la extinción de los contratos de trabajo. CUARTO.- respecto de los trabajadores eventuales de la empresa. QUINTO.- forma de pago y SEXTO.- compromiso de las partes de que el presente acuerdo quede presentado regularizado administrativamente.

Durante la tramitación del ERE no fue requerida la empresa demandada por sus trabajadores de suscripción de convenio especial alguno con la Seguridad Social.

Los actores afirman en el acto de juicio que tras recibir la indemnización que a cada uno correspondía por la extinción de su relación laboral, fue cuando pidieron a su Abogado que arreglara la cuestión relativa al convenio especial.

4.- Los actores han instado de conciliación previa con la empresa el día 3.09.04, celebrándose el acto de conciliación ante el CMAC el día 6.10.04, sin efecto, ante la incomparecencia de la demandada. En el acta se recoge "constando citada en legal forma".

Los actores han interpuesto reclamaciones previas ante la TGSS con fecha de 14.12.04, 23.02.06, 2.10.06, solicitando "acuerde que la empresa Orujera Ubetense, S.CA. suscriba un plan especial con la Seguridad Social hasta la jubilación de los trabajadores y sobre las bases reguladoras que se dicen en este escrito".

5.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de esta ciudad el día 22.11.06 , con el suplico "condene a las demandadas a suscribir un convenio por el que la empresa cotice a la Seguridad Social hasta la jubilación de los trabajadores, siendo responsables subsidiarias el INSS y TGSS, sobre las bases reguladoras que se dicen en el hecho tercero de este escrito".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Lorenzo y dos mas, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Orujera Ubetense, S.C.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por los tres actores contra la Sociedad Cooperativa demandada, INSS y TGSS, en la que los mismos reclamaban la condena a las demandadas a suscribir el convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expediente de regulación de empleo y por el que la empresa cotice a la Seguridad Social hasta la jubilación de los trabajadores, siendo responsables subsidiarias el INSS y la TGSS, todo ello sobre las bases reguladoras que se estampaban en el hecho tercero de la demanda, interponen los demandantes, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la LPL , tiene por objeto que se adicione al hecho probado cuarto la siguiente frase: "Resolución administrativa que no fue notificada a los representantes de los trabajadores", lo que funda en la documental obrante a los folios 139 en el que según los recurrentes, consta la notificación a la empresa, pero no así a los representantes de los trabajadores (folio 140), ni a la inspección (folio 142) que según afirman los recurrentes debió velar por la legalidad de la misma. Pues bien, si el cauce elegido es, como en este caso, el del artículo 191 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia en relación con las cuestiones debatidas; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Y, aun cuando resulte claro por encima de incoherencias de sistemática de ordinales, que la resolución a la que se refieren los recurrentes, es a la que se dicto en mayo de 2004 y que tiene fecha de salida de 11 de mayo de 2004, es decir la que puso término al ERE 6/04 fundado en causas económicas, la adición pretendida no puede prosperar, ya que en primer lugar la documental que se cita para demostrar de una manera clara, patente y directa el error no revela de manera evidente lo afirmado por los recurrentes; y en segundo lugar porque con independencia de que como afirma la sociedad cooperativa codemandada que ha impugnado el recurso, en la mencionada resolución de fecha de salida de 11 de mayo de 2004 se hace mención a que el expediente de regulación de empleo fundado en causas económicas, tuvo lugar una vez obtenido acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, acuerdo de 9 de abril de 2004 que se referencia en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, constando igualmente en dicho acuerdo de la Autoridad Laboral y en el expediente que la Inspección de Trabajo emitió informe favorable a la solicitud antes de la autorización de homologación del Acuerdo, la inclusión de dicha frase, resultaría ajena a los términos en que se ha planteado el debate.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la LPL, presentan los recurrentes el segundo motivo del recurso, al considerar que la sentencia ha infringido el artículo 51.15 del ET en relación a la Disposición Adicional trigésima primera de la LGSS y Orden TAS 2865/2003 de 13 de octubre , cuya aplicación a juicio de los recurrentes vulnera el artículo 24 de la CE y el principio de jerarquía normativa. El motivo tampoco puede prosperar. El artículo 51.15 del ET redactado por el artículo 6 de la Ley 35/2002 de 12 de julio establece que: "Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad.", de aplicación según la disposición transitoria única de la citada ley, en relación con los expedientes de regulación de empleo cuyo procedimiento se inicie a partir del 1 de enero de 2002. El régimen jurídico general se establece en la Disposición Adicional Trigésimo Primera de la Ley General de la Seguridad Social , agregada por el artículo 7 del Real Decreto-Ley 16/2001, de 27 de diciembre primero y del artículo 7 de la Ley 35/2002 citada, después, ambos de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que establece: "1. En el convenio especial a que se refiere el apartado 15 del artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, las cotizaciones abarcarán el periodo comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que se cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los sesenta y cinco años, en los términos establecidos en los apartados siguientes. 2. A tal efecto, las cuotas se determinarán aplicando al promedio de las bases de cotización del trabajador en los últimos seis meses de ocupación cotizada, el tipo de cotización previsto en la normativa reguladora del convenio especial. De la cantidad resultante se deducirá la cotización, a cargo del Instituto Nacional de Empleo, correspondiente al periodo en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo, calculando la misma en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del convenio especial.

Hasta la fecha de cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y un años, las cotizaciones serán a cargo del empresario y se ingresarán en la Tesorería General de la Seguridad Social, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificación por parte del citado servicio común de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

A partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial serán obligatorias y a cargo exclusivo del mismo, debiendo ser ingresadas, en los términos previstos en la normativa reguladora del convenio especial, hasta el cumplimiento de la edad de sesenta y cinco años o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada. 3. En los supuestos de fallecimiento del trabajador, de reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente o de realización de actividades en virtud de las cuales se efectúen cotizaciones al sistema de Seguridad Social, se reintegrarán al empresario, previa regularización anual y en los términos que reglamentariamente se establezcan, las cuotas que, en su caso, se hubieren ingresado por el convenio especial correspondientes al periodo posterior a la fecha en que tuviere lugar el fallecimiento o el reconocimiento de la pensión, así como las coincidentes por la realización de las actividades antes citadas hasta la cuantía de las cuotas correspondientes a estas últimas. 4. En lo no previsto en las normas precedentes, este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.". Pues bien ya de la redacción legal de todas estas normas se derivaba la consideración, a diferencia de lo que constituye la figura tradicional del convenio especial, que este y el ERE se tramitaran de forma paralela, por lo que podría entenderse que la autorización del ERE puede venir condicionada a la suscripción del convenio e ingreso de las cuotas en la forma prevista, aunque este hecho no aparezca como un condicionante expreso. En concreto el desarrollo de este convenio especial se contiene en el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003 de 13 de octubre , que entró en vigor el 19 de octubre de 2003 y que contiene otras especialidades además de la de su vigencia, y así se separa de la regulación general de los requisitos enumerados en el artículo 3 de la misma, en el sentido de que la solicitud, en coherencia con la redacción legal establecida en los citados preceptos del ET y LGSS, no puede formularse en cualquier momento, sino que de conformidad con lo establecido en el artículo 20.1 , la solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo, haciéndose referencia también a este momento temporal en el 2.1 del citado artículo 20 para la presentación del aval solidario o la sustitución de la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera o entidad aseguradora respecto de la opción del pago fraccionado de cuotas, consideración. Es por ello, que si como resulta del inatacado hecho probado tercero, durante la tramitación del expediente de regulación de empleo no se planteó a la sociedad cooperativa codemandada, ni por los trabajadores, ni por los representantes de los trabajadores que tienen obligación de informar a sus representados ex artículo 64.1.12º en relación con el 1.4º y el 62.2 al tratarse de Delegados de Personal en el caso de la empresa demandada, todos del ET, la suscripción de este tipo de convenio especial, como lo prueba en relación con estos últimos el que no se incluyera dentro de los puntos acordados entre empresa y representantes de los trabajadores el 9 de abril de 2004 y a los que, quedó condicionada la aprobación del ERE posteriormente homologados, sin perjuicio de las acciones que en su caso les puedan corresponder a los hoy actores para impugnar la resolución que puso fin al expediente de regulación de empleo mediante resolución de la Autoridad Laboral de fecha de salida de 11 de mayo de 2004, no se puede obligar a la empresa al margen de lo establecido en dicho acuerdo autorizado por la Autoridad Laboral, a pactar el convenio especial como pretenden a través de la presente demanda los tres actores, siendo estas las razones por las que se desestima el segundo motivo y con ello el recurso en su totalidad.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo , D. Juan Alberto y por D. Jaime contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de 12 de marzo de 2007 recaída en los autos 622/2006 seguidos a instancias de dichos recurrentes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra ORUJERA UBETENSE, S.C.A. y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1675.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.