Sentencia SOCIAL Nº 3590/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1947/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000566
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001947 /2018 - MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2017
RECURRENTE/S D/ña Estefanía
ABOGADO/A: ANTONIO GRANDAL PITA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: LIMPIEZAS ALOJU SL
ABOGADO/A: MARIA PILAR PATRICI LORENZANA Y BARGUEIRAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001947/2018, formalizado por el/la Letrado D. Antonio Grandal
Letrado, en nombre y representación de Estefanía , contra la sentencia número 453/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280/2017, seguidos a instancia de
Estefanía frente a LIMPIEZAS ALOJU SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Estefanía presentó demanda contra LIMPIEZAS ALOJU SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 453/2017, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Estefanía , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa Limpiezas Aloju, SL desde el 01/12/15 hasta el 31/03/16, con la categoría de Limpiadora, en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial (15 horas a la semana), eventual por circunstancias de la producción, consistente en 'aumento de actividad' y con un salario mensual prorrateado de 484,73€. Este contrato finalizó y la actora firmó un documento de liquidación y finiquito el mismo día 31/03/16, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se declaraba completamente saldada y finiquitada por cuantos devengos le pudieran corresponder.

El día 01/04/16 suscribieron las partes nuevo contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, con idénticas circunstancias y duración hasta el 30/11/16, fecha en la que fue despedida y, tras presentar la correspondiente demanda, se alcanzó una conciliación judicial [doc. núm. 1 - 5 del ramo de prueba de la actora y 1 - 6 del de la demandada]

SEGUNDO.- La actora firmó un registro diario de las horas efectuadas en los meses de febrero a mayo/2016 [doc. núm. 7 del ramo de prueba de la demandada].

TERCERO.- Presentada la papeleta de conciliación el 24/02/17, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 22/03/17, con el resultado de SIN AVENENCIA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Estefanía contra la empresa LIMPIEZAS ALOJU, SL, debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Estefanía formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la actora y absuelve a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del art 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRGS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación /adición del HDP 2 a fin de adicionar al mismo un segundo párrafo con el siguiente texto:' No consta aportado por la empresa al acto del juicio el calendario laboral de la demandada conforme al artículo 8 del convenio colectivo provincial de limpieza, como prueba documental admitida' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que se hace necesario examinar la adición pretendida y la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por cuanto que se trata de un hecho negativo , por cuanto que no se debe consignar en los hechos probados, los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. Siendo además de señalar que la juzgadora de instancia ya parte en la fundamentación jurídica del dato de que la empresa no aporto el calendario laboral registro diario de jornada.



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 8 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra, en relación con el artículo 94.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, , alegando en esencia que solicito en demanda como documental que la empresa debía aportar el calendario laboral y la empresa no lo aporto, aportando únicamente un calendario genérico que no cumple los requisitos del art 8 , y en aplicación del art 94.2 de la LRJS podría tenerse por acreditado el horario laboral de la demandante, y además alega que el manuscrito aportado es autoría de la secretaria y el mismo incluye los locales que tenía que realizar la limpieza la actora , y se hace evidente que tales locales no se pueden limpiar diariamente en 3 horas de contrato.

La denuncia jurídica estima la sala que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.-El artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece lo siguiente para la prueba documental 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'.

Así, se dispone en el artículo 94.2 LPL que 'los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'. Por tanto, la falta de aportación por una de las partes de la documentación solicitada por la contraria, puede dar lugar a que el Juez de instancia, valorando libremente esta circunstancia en relación con el resto de las pruebas practicadas, tenga por acreditadas las alegaciones hechas en relación con la prueba acordada.' La consecuencia de negarse a entregar una prueba requerida por el juez, sin causa justificada, es que el Juez puede estimar probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba.

Pero lo cierto que el artículo 94.2 de la LRJS establece que el objeto recae sobre 'documentos pertenecientes a las partes', lo que significa que la parte solo puede aportar el documento requerido si le pertenece. Lo cual no va a ser posible si se carece del documento por no existir. Siendo además de señalar que es potestativo para el juez de instancia la aplicación del citado precepto.

2.- Y por otro lado es de destacar que el artículo 35-5 del ET sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.

Y la reciente sentencia del TS de fecha 23 de marzo de 2017 señala que las empresas no están obligadas a llevar un registro de la jornada diaria y que la obligación del empresario de anotar (registrar) se extienden solo a las horas extraordinarias realizadas, por lo que no es exigible la llevanza de un registro de jornada diaria efectiva de toda la plantilla, o sea que las empresas solo están obligadas a la llevanza de horas extras cuando las mismas se realizan.

Siendo además de señalar que en el supuesto de autos por la empresa se aportó un registro diario de jornada firmado por la trabajadora en donde consta su jornada laboral; y respecto de la alegación efectuada por la recurrente relativo al manuscrito aportado autoría de la secretaria y el mismo incluye los locales que tenía que realizar la limpieza la actora, y se hace evidente que tales locales no se pueden limpiar diariamente en 3 horas de contrato. Cabe decir que el citado documento que ya ha sido valorado por la juzgadora de instancia en la sentencia, en modo alguno acredita la realización de horas extraordinarias alguna, pues en efecto como señala la juez de instancia se trata de un folio escrito a mano por la secretaria de la empresa, cuya testifical no fue solicitada para su ratificación en el acto del juicio, a fin de que diese las explicaciones pertinentes, y por ello carece de valor probatorio pues solo recoge la mención a varios edificios, comunidades de vecinos, pero no que los mismos tuvieran que ser limpiados por la actora ni tampoco que existieran ninguna jornada laboral distinta a la pactada por las partes.

En consecuencia y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte acorta Dª. Estefanía contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol en los autos número 280/2017 seguidos a instancia de la actora frente a la empresa Limpiezas ALOJU, SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.