Sentencia Social Nº 3595/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1724/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 3595/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1724/07, interpuesto por D. Juan Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de JAÉN en fecha 6 de marzo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Alberto en reclamación sobre INVALIDEZ contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y contra VAQUETAS, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2.007 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Alberto , debo absolver y absuelvo a los demandados: entidades gestoras INSS-TGSS, a la MUTUA FREMAP y a la empresa VAQUETAS, S.A., de las acciones contra ellas intentadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor DON Juan Alberto , con D.N.I. núm., NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada VAQUETAS, S.A., sufriendo Accidente de Trabajo en 1/3/05, y previo informe de la Mutua Fremap demandada, solicitó del INSS las prestaciones de Invalidez Permanente, y realizado el oportuno expediente por la Entidad Gestora y previos los informes de Síntesis y de la EVI. que figuran en autos y se dan aquí por reproducidos en aras de la economía procesal, dictó resolución en 29/8/06, denegando la prestación por no alcanzar las lesiones el grado necesario para limitar su capacidad laboral.

2.- La profesión habitual del actor es la de Tractorista y su base reguladora asciende a 591'04 Euros mensuales.

3.- Que la empresa demandada tenia suscrita póliza de aseguramiento de riesgos de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional con la Mutua Fremap, aquí codemandada.

4.- Que el actor padece: fractura codo derecho intervenido tres veces con limitación último grado extensión en menos del 50%, flexión, fuerza y pronosupinación conservadas.

5.- Que la Entidad Gestora dictó resolución declarando al actor no afecto de Invalidez Permanente en ninguno de sus grados

6.- Que agotó la vía administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Juan Alberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda del actor en la que pretendía se le reconociese incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, se interpone por aquél el presente recurso de suplicación que instrumentaliza a través de un primer motivo procesalmente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando en primer lugar la modificación del tenor literal del redactado del ordinal cuarto, de la relación fáctica de la sentencia a la vista de la documental obrante a los folios 16, 21 y 24 el cual debería quedar redactado de la siguiente forma: "Que el actor padece: fractura del codo derecho intervenido tres veces con cicatriz posteroexterna con atrofia musculatura posterior (extensor común y ancóneo). Movilidad activa: Extensión de -30º, flexión de 130º, con pronosupinación completas. Disminución de fuerza de presión. Valoración muestra un déficit en torno al 20% tanto en flexores como extensores". También dentro del campo de la revisión de los facta con base en los folios 30 y 31, y 45 interesa la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo que dijera "Que al actor le ha sido reconocido por el INSS una lesión permanente no invalidante, baremo 73, por importe de 1660 euros, por padecer limitación movilidad en menos del 50% del codo derecho. Que la Mutua Fremap en su reclamación previa efectuada ante el INSS con fecha 25.10.2006, reconoce una limitación de la movilidad del codo en mas del 50 por 100". Sin embargo ha de rechazarse la revisión de la narración histórica pretendida, pues la modificación del hecho probado cuarto, es inviable, pues la documental en que el recurrente apoya su tesis, ya fue valorada en instancia al igual que el informe de valoración médica del facultativo del EVI en que se basó para conformar dicho hecho probado el magistrado que dictó la sentencia que se recurre y, si, el magistrado, al que corresponde valorar la prueba, de conformidad con el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que cuenta con el conjunto de dichos medios para formar su convicción con la apreciación de todos los elementos probatorios, llegó a la conclusión fáctica que se impugna, ésta ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, de acuerdo con la doctrina legal, según la cual, ante la diversidad de informes, ha de aceptarse salvo error evidente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamentos para la proposición revisoria, por lo que ha de rechazarse la pretendida modificación de la narración histórica, de todo punto irrelevante además porque aunque se admitiera dicho relato alternativo no se modificaría la medición de la merma en el rendimiento habitual. Y de otro porque no procede adicionar el hecho probado séptimo porque al estarse ante una reclamación de incapacidad permanente parcial, carece de relevancia a los efectos de la aplicación de los presupuestos necesarios para aplicar las normas jurídicas adecuadas, el hecho de que al actor le haya sido reconocido un baremo como consecuencia de lesiones permanentes no invalidantes, existiendo un error material en el folio 45 de autos al contestar la Mutua a la reclamación previa en el escrito de 25 de octubre de 2006 al hacer constar que la limitación del codo es mas del 50 por 100, como lo revela la propia propuesta de la Mutua obrante al folio 21 de las actuaciones de indemnizarle como lesión permanente no invalidante conforme al nº 73 y no 74 del baremo anexo a la Orden Ministerial de 5 de abril de 1974, modificada por Orden de 18 de abril de 2005.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción por inaplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Este precepto configura la incapacidad permanente parcial, como la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y como quiera que el demandante nacido en el año 1952 está afecto de: «fractura de codo derecho intervenido tres veces con limitación último grado extensión en menos del 50% flexión, fuerza y pronosupinación conservadas»; y su profesión habitual es la de tractorista no puede estimarse razonablemente que las residuales que le han quedado una vez estabilizadas sus mermas y agotados los tratamientos, esto es la disminución de movilidad en el codo derecho en menos del 50% encierren una merma en su rendimiento habitual de forma acusada y manifiesta, y en todo caso superior al 33 por 100 del normal, porque aquella pérdida de movilidad en los trabajos manuales de dicha actividad, distintos a la conducción del tractor, se puede suplir con el resto de las articulaciones del brazo y mano de forma que queda conservada una agilidad, fuerza y destreza que permiten continuar realizando las tareas propias de su actividad profesional, por lo que según lo expuesto no le corresponde la incapacidad permanente parcial que solicita, razones que conducen al no haberse infringido el artículo 137.3 de la LGSS a que se desestime el recurso y se confirme la sentencia que así lo entendió.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en los autos 660/06 , promovidos por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y contra la empresa VAQUETAS, S.A. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.