Sentencia Social Nº 3595/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2012 - 8032483

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 23 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3595/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y por Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 2 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento nº 413/2012 y siendo recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la pretensión subsidiaria contenida en la demanda, debo declarar y declaro a D. Daniel en situación de Incapacidad Permanente Parcial, debida a enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento, así como al abono de una prestación por importe alzado de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (72.352,80 EUR), con absolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se fija el 2-4-2013 como la fecha a partir de la cual se puede revisar esta incapacidad por el organismo competente.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Daniel , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1975, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de 2.475,14 eur para la prestación de invalidez permanente total y de 3.014,70 eur para la parcial. Para el caso de estimación de la demanda los efectos económicos de la prestación de invalidez permanente total se producirían a partir del día siguiente a aquel en que obtenga el alta médica del actual proceso de IT. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- El actor causó baja médica, por enfermedad común, del día 16-2-2010 al 3-10-2010, por fibromialgia. A partir del 4- 10-2010 inicia nuevo proceso de IT, por enfermedad común, con diagnóstico de convalecencia consecutiva a cirugía, permaneciendo en dicha situación hasta su extinción por agotamiento del plazo máximo. ( folios 181, 182, 213 y 237)

TERCERO.- Por Resolución del INSS de 30-4-2012 se declara que las lesiones que padece la parte actora no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para llegar a constituir una incapacidad permanente, y ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM el 2-4-2012 en el que se describe el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales:

FIBROMIALGIA. DISCOPATIA LUMBAR. ARTRODESIS DINAMICA DE L3 A S1. OCTUBRE 2010 LUMBOCIATALGIA RESIDUAL INFILTRACIONES PERIDURALES. PERSISTENCIA DE SINTOMAS DE CIRUGIA FALLIDA DE RAQUIS. (folios 238, 239 y 248)

CUARTO.- El cuadro residual que afecta al demandante consiste en:

FIBROMIALGIA. DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR. MOVILIDAD LIMITADA MAS DE UN 75% EN FLEXO-EXTENSION, EL RESTO MENOS DE UN 50%, SECUNDARIA A ARTRODESIS DINAMICA DE L3 A S1. CIRUGIA LUMBAR FALLIDA. LUMBALGIA CRONICA RESIDUAL. TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO DE LARGA EVOLUCION. (documentación médica obrante en autos )

QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de agente de la escala básica del cuerpo de Mossos d'Esquadra. Ingresó en el cuerpo el 1-7-2006. (incontrovertido)

SEXTO.- El 28-6-2012 se prescribe nueva baja médica, con diagnóstico de lumbago, situación de incapacidad temporal que persiste en la actualidad. (folio 256)

SEPTIMO.- Con efectos del 20-3-2012 el Sr. Daniel tiene reconocido por el Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya un grado de discapacidad física-psíquica del 39%, no superando el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad. (folios 240 y 241)

OCTAVO.- Se agotó la vía previa administrativa. (folio 100)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las partes actora y la codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión subsidiaria contenida en la demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad gestora a las consecuencias legales dimanantes de tal declaración, con absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social. El recurso interpuesto por la parte codemandada fue impugnado por la actora, en tanto el interpuesto por ésta lo fue por aquélla.

Constituyendo el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora la revisión fáctica de la resolución de instancia, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en tanto el interpuesto por la parte codemandada se limita a la denuncia de infracción normativa, procede dirimir en primer lugar sobre aquél. En concreto, la parte actora recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa (si bien formulada en dos motivos): 'Fibromialgia. Discopatía degenerativa lumbar. Movilidad limitada más de un 75% en flexo-extensión, el resto menos de un 50%, secundaria a artrodesis dinámica de L3 a S1. Cirugía lumbar fallida. Lumbalgia crónica residual. Trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo de larga evolución. Radiculopatía preganglionar lumbosacra crónica de raiz S1 derecha. Tratamiento farmacológico múltiple, para tratar el conjunto de dolencias que padece el Sr. Daniel '.

Comenzando por la adición del tratamiento farmacológico múltiple, se invocan, como soporte, los informes médicos obrantes en los folios 272, 285 y 214 de las actuaciones, así como la prueba pericial practicada (folios 154 y 157). La revisión interesada resulta intrascendente en orden a modificar el fallo de instancia, dado que la alusión al tratamiento farmacológico múltiple, sin las adiciones que se han relatado en el cuerpo del recurso (relativas a la incidencia de los efectos secundarios de tal medicación en el quehacer diario del trabajador), no comporta variación en el estado de salud consignado en el original relato fáctico. Por ello, no procede acceder a la revisión interesada en relación a este particular.

Por lo que respecta a la adición en el referido ordinal de la radiculopatía preganglionar lumbosacra crónica de raiz S1 derecha, se fundamenta en los informes médicos obrantes en autos (folios 203, 204, 63 y 64), así como en la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral (folios 149 y 155). Dado que la referida patología obra no sólo en la pericial de parte invocada en el recurso, sino asimismo en la aportada por la entidad gestora demandada, que se refiere expresamente a aquélla, procede adicionar la referida patología al relato fáctico.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Se estima, en suma, parcialmente el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora en relación a los particulares expuestos.

SEGUNDO.-Continuando con el motivo de modificación de hechos probados del recurso interpuesto por la parte actora, se insta la del ordinal sexto, proponiendo que su redacción quede como sigue:

'A pesar de adecuarse a su puesto de trabajo y de realizar tareas policiales administrativas pasados once días de trabajo, es decir el día 28-6-2012 precisó nueva baja médica, con diagnóstico de lumbago con ciática, situación de incapacidad temporal que persiste en la actualidad (folio 256)'.

En aras al éxito del motivo, cita la parte actora en su recurso los informes médicos obrantes en los folios 256, 248, 249 y 281. Ahora bien, la propia parte recurrente alega en su escrito que el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida determina, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ) que en el comunicado de vigilancia de la salud relativo a la situación médico laboral del agente Sr. Daniel , se recomendó la adecuación del puesto de trabajo del actor, haciendo constar que podía realizar tareas policiales administrativas que permitiesen alternar bipedestación y sedestación (poniendo a su disposición silla ergonómica), a lo que ha de añadirse que el original redactado del hecho sexto refiere que en fecha 28 de junio de 2.012 le ha sido prescrita nueva baja médica, así como que tal situación persistía en el momento de dictarse sentencia. Es por ello que la revisión interesada se estima intrascendente en relación a este extremo, a lo que ha de añadirse que la documental invocada no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida en relación a la reincorporación del trabajador a su puesto durante el referido período temporal.

Distinta ha de ser la conclusión en relación al diagnóstico por el que le fue concedida la nueva baja médica, por desprenderse del informe médico que sirvió de elemento de convicción a la resolución judicial (folio 256) el postulado en la revisión instada, a la que, por tal causa, ha lugar.

Por todo ello, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora en relación a este particular.

TERCERO.-Habiendo sido formulado por ambos recursos el motivo de infracción jurídica, y encontrándose ambos íntimamente relacionados, por referirse a la declaración de incapacidad permanente contenida en la resolución de instancia (si bien, obviamente, en sentido contrario en uno y otro recurso), procede su estudio conjunto.

Así, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad gestora denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que del estado secuelar del trabajador no se desprende el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial efectuado por la resolución de instancia. Por su parte, el recurso interpuesto por la parte actora denuncia la vulneración del artículo 137.4, en relación con el artículo 136, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , y Jurisprudencia que los desarrolla, por estimar que la situación del trabajador resulta tributaria del reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total.

Dispone el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su apartado 4, que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'; en tanto el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Por su parte, el apartado 3 del mismo precepto define la incapacidad permanente parcial como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987 , 9 de diciembre de 1.993 , 14 de marzo de 1.994 , y 23 de enero de 2.002 , y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 23 de junio de 2.011 , y 21 y 23 de febrero de 2.012 ).

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 y 22 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009), a su vez reiterada por las de 4, 10 y 24 de julio, 2 de noviembre, y 4 de diciembre de 2.012).

Sentado lo anterior, y partiendo del parcialmente modificado relato fáctico, el actor, cuya profesión habitual es la de mosso d'esquadra, padece fibromialgia, discopatía degenerativa lumbar, movilidad limitada más de un 75% en flexo-extensión, el resto menos de un 50%, secundaria a artrodesis dinámica de L3 a S1; cirugía lumbar fallida, lumbalgia crónica residual, trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo de larga evolución, y radiculopatía preganglionar lumbosacra crónica de raiz S1 derecha. El conjunto de tales patologías, puestas en relación con las funciones del trabajador, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, conducen al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total postulado en su recurso.

Así, la propia resolución de instancia reconoce que el demandante se encuentra limitado para las tareas que comporten esfuerzos físicos moderados, tales como correr, saltar, bipedestación estática, o adopción de posturas forzadas (fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico), a lo que ha de añadirse las limitaciones que comporta la radiculopatía adicionada al relato fáctico por la presente resolución. Del mismo modo, el comunicado de vigilancia de salud referido a la situación médico laboral del actor, conlleva el reconocimiento de la limitación del trabajador para las bipedestación y/o sedestación prolongadas, al proponer que realice tareas policiales administrativas que permitan alternar bipedestación y sedestación (ésta por medio de silla ergonómica). Aún así, la juzgadora de instancia concluye que las tareas operativas de seguridad ciudadana no son todas o las tareas fundamentales de su profesión, al continuar en activo como Policía autonómico y con solicitud de pase a segunda actividad, considerando que ésta no es marginal.

Sin embargo, estimamos que tal conclusión no se compadece con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, anteriormente expuesta, que considera que a efectos de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión. Así, precisamente en relación a la profesión de bombero, o al de policía local, sobre las que se ha pronunciado el Alto Tribunal, ha estimado que el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones 'aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad', considerando que aquel comprende tareas tales como la intervención personal, y directa en la extinción de incendios o siniestros análogos en que habitualmente participan aquellos profesionales ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.012 ). En aplicación de esta doctrina, las tareas que integran la profesión de Mosso d'esquadra comportan un amplio abanico en el ámbito de operativa de seguridad ciudadana, para las que en su mayoría se encuentra limitado el actor, principalmente por las consecuencias dimanantes de su estado de salud en relación a la bipedestación y sedestación prolongadas. Por ello, teniendo en cuenta que la merma de rendimiento que aqueja al solicitante ha de efectuarse atendiendo al conjunto de actividades que integran su profesión, y no sólo a las que pueda desempeñar como segunda actividad, procede reconocer el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual postulado con carácter principal en la demanda rectora del procedimiento.

Lo anterior conduce a la estimación del recurso interpuesto por la parte actora, y consiguiente desestimación del interpuesto por la entidad gestora, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación a su vez de la pretensión principal deducida en la demanda, declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, reconociéndole la prestación que le corresponda sobre una base reguladora mensual de 2.475,14 euros, y fecha de efectos económicos a partir del día siguiente a aquel en que obtenga el alta médica del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 28 de junio de 2.012 (al resultar estos extremos incontrovertidos en los recursos), condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, manteniendo el pronunciamiento relativo a la absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la entidad gestora recurrente, al tener derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Daniel contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 1 de Figueres , en autos sobre invalidez permanente seguidos con el número 413/2012, a instancia de don Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la pretensión principal deducida en la demanda, declarar a don Daniel en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, reconociéndole la prestación que le corresponda sobre una base reguladora mensual de 2.475,14 euros, y fecha de efectos económicos a partir del día siguiente a aquel en que obtenga el alta médica del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 28 de junio de 2.012, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, manteniendo el pronunciamiento relativo a la absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.