Sentencia Social Nº 3596/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

5

Rec. Supli. Núm. 358/2008

Recurso contra Sentencia núm. 358/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a treinta uno de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3596/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 358/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Castellón, en los autos núm. 630/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de Unión de Mutuas, representado por el letrado doña Margarita Vázquez Bermudez, contra Clara , Marina D'Loger SA, INSS, TGSS y en los que es recurrente demandadao ( Clara ), habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de diciembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimo la demanda interpuesta por UNION DE MUTUAS contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, Dª Clara Y MARINA D'DOR LOGER SA, dejando sin efecto la Resolución Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23.5.2007 declarando que la Sra. Clara no se encuentra afecta de incapacidad permanente total, condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Clara venía prestando servicios para la entidad MARINA DOR & LOGER SA como limpiadora, auxiliar de apartamentos que no estaban terminados y hacían la primera limpieza de obras terminadas. Rascaban el suelo , azulejos, sacaban escombros, todo el rato caminando y agachadas (testifical). El 8 de junio de 2005 sufrió un accidente de tráfico del que resultó policontusionada. El 29-9-2006 se le da el alta por Unión de Mutuas, con quien la empresa tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales, con el diagnóstico de esguince y torcedura rodilla y pierna con propuesta de invalidez (conforme partes). SEGUNDO.-El 11 de enero de 2007 se emite el informe de valoración médica en cuyas conclusiones se indican: "discapacidad para trabajos con requerimientos físicos importantes de rodilla derecha, bipedestación prolongada ( folio 148). El 18.1.2007 se emite dictamen propuesta de la trabajadora con el siguiente cuadro clínico residual: Gonalgia derecha + flexo de rodilla x síndrome femoropatelar 2º a accidente de moto in itinere el 8-6-2005 que se ha intervenido por artroscopia en 3 ocasiones. Lumbalgia mecánica. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales. Esqueléticas seculares de cuantía leve-moderada en rodilla derecha (folio 7). La trabajador ano puede ponerse en cuclillas o arrodillarse pe3ro no está impedida para la deambulación (pericial Dr. Augusto folios 167 y 168). TERCERO.- Se dictó Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20.2.2007 por la cual se le reconoció a la trabajadora una incapacidad permanente parcial con base reguladora de 1.150,54 euros (folio 6). Interpuesta reclamación previa por la trabajadora se dictó Resolución de 23.5.2007 por la cual se estimaba la misma y se determinó que la trabajadora estaba afecta de una IP total (accidente de trabajo) con base reguladora de 1.062,57 euros (folio 17 y 18). Contra dicha resolución el 28-6-2007 la Mutua interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 25 de julio del 2007 (folio 98 y 99). CUARTO.- La trabajadora está de alta en el Régimen General de la SS por ocupación: Personal de limpieza desde el 4.7.2007 (folio 43)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ( Clara ) y por la demandante se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, la Sentencia que ha estimado la demanda de la Unión de Mutuas dejando sin efecto la Resolución del INSS de fecha 23-5-2007 por la que se declaraba a la trabajadora demandada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de limpiadora auxiliar de pisos.

El recurso se estructura en dos motivos, que se impugnan por la Mutua. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la adición al hecho sexto del dato de que la actora está de alta en el Régimen General como personal de limpieza desde el 4-7-2007 en una empresa dedicada al acogimiento de ancianos con alojamiento, lo que apoya en el documento que obra al folio 43 que es el informe de la vida, de donde no se desprende lo interesado , por lo que se desestima.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 191 c) de la Ley de procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo la infracción del art. 137.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social . Sostiene el recurso que para valorar la incapacidad permanente se debe tener en cuenta la profesión habitual que viniera realizando el beneficiario y no la categoría laboral o grupo profesional por el que cotizaba, de manera que el hecho de que desde abril de 2007 venga prestando servicios como limpiadora, no supone que la actora esté capacitada para seguir realizando las funciones de limpiadora que venia desarrollando con anterioridad al accidente del que deriva su incapacidad , cuyas funciones consistían en limpieza de obra de apartamentos que no estaban terminados y la primera limpieza de obras terminadas (hecho primero).

Los hechos probados de la Sentencia relatan que la trabajadora demandada venía prestando servicios para la empresa Marina D?Or & Loger SA como limpiadora auxiliar de pisos y limpieza, cuyas funciones consistían en limpieza de obra de apartamentos que no estaban terminados y la primera limpieza de obras terminadas; que el 8 de junio de 2005 sufrió un accidente de tráfico del que resultó policontusionada; que el 29-9-06 se le da de alta por la Unión de Mutuas, con quien la empresa tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con el diagnostico de esguince y torcedura rodilla y pierna con propuesta de invalidez; que el 11 de enero de 2007 se emitió informe de valoración médica en el que se concluía que la trabajadora no puede ponerse en cuclillas o arrodillarse pero no está impedida para la deambulación. Se dicto Resolución del INSS de 20-2-2007 por la que se reconoció a la trabajadora la Incapacidad Permanente Parcial, que fue impugnada por la trabajadora en reclamación previa, dictándose la resolución del INSS que en este procedimiento se combate , de fecha 23-5-07, por la que se declara que la trabajadora demandada está afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual (accidente de trabajo). En la fundamentación jurídica la Magistrada de Instancia hace suyas las secuelas y limitaciones de la trabajadora, que no se discuten por las partes y que consisten en la imposibilidad de ponerse en cuclillas o arrodillarse sin estar impedida para la deambulación y concluye que no está impedida para su trabajo de limpiadora como lo demuestra el hecho de que esta de alta en el Régimen General por la ocupación de limpiadora desde el 4-7-2007.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...".

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por su parte el art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

La profesión habitual a la que se refieren los anteriores preceptos en el supuesto de accidente de trabajo viene referida, a la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo (137.2 de la LGSS), que a efectos orientativos continúa vigente en aplicación de la Disposición transitoria 5ª de la LGSS, por lo que no resulta muy afortunada la argumentación de la sentencia que estima la demanda de la Mutua por el simple hecho de que la actora esté dada de alta como limpiadora, sin mas especificación, en el Régimen General. Sin embargo, las limitaciones que presenta la trabajadora , puestas en relación con el trabajo de limpiadora de obra en apartamentos en las que realizaba las funciones que se especifican en el hecho primero de la Sentencia que es la que venía desempeñando la trabajadora con anterioridad al accidente, no son de la suficiente entidad como para hacerle acreedora del grado de Incapacidad Permanente Total, dado que, pese a que realizaba funciones más duras, no todas las que componen su profesión y sobre todo las que conforman las fundamentales tareas de su profesión , exigen la posición de cuclillas o la de arrodillarse, de modo que estás limitaciones solo van a disminuir su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33%, lo que conforma la Incapacidad Permanente Parcial, que en un principio fue declarada por el INSS en la Resolución de 20-2-2007. Por lo que procede desestimar el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Clara, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón, de fecha 3 de diciembre de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.