Sentencia Social Nº 3596/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2667/2008 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0019444

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 5 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3596/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Florencio frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento nº 457/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Tau-Ingenieria y Construcciones Especiales S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21.06.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Florencio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, TAU INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES SA en reclamación de invalidez, debo absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el 24.9.1982, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , en alta.

SEGUNDO.- El trabajador tenia una antigüedad en la empresa desde 18.10.2005. El contrato de trabajo suscrito era de peón. Se cotizó por el grupo 9. En el expediente previo tramitado por la mutua se consignó como profesión peón de la construcción, y en el informe propuesta se consigna maquinista. En el parte de accidente se indica peón albañil. El accidente se produjo mientras estaba retirando escombros de derribo en la obra de remodelado de un polideportivo (elementos desechados del aire acondicionado), pisando el falso techo y cayendo a la piscina. La empresa consignó en el parte que el trabajador realizaba su trabajo habitual. La Inspección de trabajo en su informe refiere la categoría de peón y que el trabajador manejaba una excavadora. Tiene actualmente la categoría de Oficial 2ª. El salario no ha disminuido.

TERCERO.- El actor sufrió accidente de trabajo en 20.4.2006, percibiendo prestaciones de IT a cargo de la mutua codemandada que asume el riesgo, no existiendo descubierto empresarial. Fue alta el 18.10.2006. Mediante resolución de 27.3.2007 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la parte actora afecta de lesión permanente no invalidante indemnizada con 510 Euros con arreglo a baremo 77 I (el trabajador es diestro). Por la UVAMI se emitió dictamen en 12.2.2007 y la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: limitación de la movilidad de la muñeca en menos el 50%.El 19.10.2006 inició IT por continencias comunes. Se expidió alta por Inspección el día 12.2.2007.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.- La base del mes anterior al accidente fue de 60,67 Euros diarios. La base reguladora asciende a 1.845,38 Euros mensuales para la parcial (60,67 Euros multiplicados por 365 y divididos por 12) y 19.150,64 Euros anuales para la total. La fecha de efectos para la total es la del cese de la actividad.

SEXTO.- La actora presenta limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos el 50%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada Fremap, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción manejando una excavadora, o alternativamente Oficial de 2ª, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 20 de abril de 2.006, que dieron lugar a que el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), dictase resolución en la que se reconocía la existencia de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social, incluida en los anexo 77I del Baremo aprobado por la orden de 5 de abril de 1974 y las que posteriormente lo reformaron, siendo el trabajador diestro, con derecho a percibir a tanto alzado la cantidad de 510 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Fremap, nº 61, responsable del pago de la prestación pedida por el actor, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, en el que se listan las lesiones permanentes que padece, para que se concreten los arcos de movilidad que tiene en la muñeca izquierda, de acuerdo con la prueba pericial médica practicada por el perito de parte Sr. Riverola, que concluye que existe un déficit global de la muñeca izquierda del 47%, es decir, inferior al 50% que es el reconocido en el hecho probado combatido, de manera que lo pedido resulta intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, motivo por lo que ha de ser rechazado, así como por existir pruebas contradictorias correspondiendo al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , razones todas ellas por las que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que se ha de entender por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que, sin impedir al trabajador la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, repercute en su realización en al menos el 33%, limitando en ese porcentaje su capacidad laboral, de lo que meridianamente se infiere que en esta fase de recurso de suplicación desiste de la que fue su pretensión principal consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, y en particular de que la profesión habitual del trabajador cuando ocurrió el accidente de trabajo era la de peón de la construcción, estando manejando una máquina excavadora, y que en la actualidad tiene reconocida la categoría profesional de oficial de segunda, en la misma empresa, y sin que su salario haya disminuido, padeciendo como lesiones permanentes una limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50%, siendo diestro, haciendo esta Sala suyos los razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en que se reseña que aunque ha existido pérdida de la movilidad de la muñeca izquierda es menor al 50%, no siendo dicho brazo el rector de su actividad, sin que al respecto haya habido pérdida de fuerza, de manera que la limitación padecida para el desarrollo de su trabajo habitual, aun siendo un trabajo de esfuerzo, es inferior al 33% que exige el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social para una declaración de incapacidad permanente parcial para su ejercicio, estando incluidas sus lesiones actuales en un supuesto de aplicación del artículo 150 de la citada LGSS, sobre lesiones permanentes no incapacitantes, y en concreto del anexo 77I del Baremo aprobado en su desarrollo, ya que se trata de lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por un accidente de trabajo que, sin llegar a constituir una invalidez permanente ni total ni parcial para la profesión habitual, suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, que es lo que ocurre en el caso de autos, por lo que procede su confirmación, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que dicha sentencia ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que el recurrente en caso de agravación futura de sus lesiones pueda instar un nuevo procedimiento de incapacidad permanente, o pasar a la situación de incapacidad temporal, si se dan los requisitos establecidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Florencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona el día 17 de diciembre de 2.007, recaída en los autos 457/07, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra MUTUA FREMAP, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa TAU INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES, S.A., en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.