Sentencia Social Nº 3599/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 669/2006 de 10 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013778

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ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 10 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3599/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Criman S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 6 de Septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 360/2005 y siendo recurrido/a Juan Alberto y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-5-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6-9-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada y estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Alberto frente a Criman, S.L., sobre despido, declaro la improcedencia del sufrido por el actor con fecha 31-03-05, condenando al demandado a que readmita al demandante en supuesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice a Juan Alberto en la suma de 28.648,03 euros, sin que haya lugar a salarios de tramitación.- Que absuelvo al Fogasa de todos los pedimentos formulados en su contra sin perjuicio de sus responsabilidades legales".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Juan Alberto ha venido prestando servicios para Criman S.L. con las siguientes condiciones laborales: categoría limpiador, antigüedad de 18-09-91 y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.013,36 euros.

Segundo.- La empresa demandada se dedica a la prestación de servicios de limpieza. Hasta el 01- 04-05 prestaba servicios para la entidad Grupo Inmobiliario Escorial, fecha aquélla en que el servicio de limpieza en los jardines de la expresada entidad pasó a ser prestado por la empresa Colimsa. (folio 80, incontrovertido).

Tercero.- El demandante obtuvo en fecha 20-09-04 la baja médica, consignándose en el parte que su duración estimada sería de tres días. En la actualidad el actor continúa en situación de incapacidad temporal, percibiendo las prestaciones correspondientes. (folio 18).

Cuarto.- La empresa demandada contrato con fecha 13-10-04 a Jesús Luis mediante un contrato de interinidad, consignándose expresamente en el contrato que el contrato de duración determinada se celebraba para la sustitución de Juan Alberto . (folio 69).

Quinto.- Con fecha 10-03-05 Criman, S.L. entregó a Colimsa la documentación que entendió precisa para proceder a la subrogación del demandante y de otro trabajador, el citado Jesús Luis . (folios 87 a 109).

Sexto.- La empresa demandada comunicó al actor, por burofax de fecha 14-3-05, que debido a la rescisión de los servicios en los jardines del Grupo inmobiliario Escorial pasaría a la nueva empresa adjudicataria por las horas que tenían contratadas el servicio (20 horas semanales), ofreciendo la liquidación del saldo y finiquito correspondiente a las 20 horas semanales. (folio 84).

Séptimo.- Colimsa remitió a Criman una comunicación fechada a 18-03-05, indicando su negativa a admitir al demandante o al Sr. Jesús Luis , por los motivos que son de ver en la indicada comunicación y que se dan aquí por reproducidos. (folio 110). Criman contestó por carta fechada a 23-03-05 insistiendo en la procedencia de la subrogación, e indicando que los Sres. Juan Alberto y Jesús Luis "a partir del próximo 31-03-05 causan baja en nuestra empresa". (folio 111). Colimsa contestó nuevamente por carta de 31-03-05 ratificándose en su negativa. (folio 112).

Octavo.- El día 31-03-05 el actor causó baja en el régimen general de la Seguridad Social como trabajador de Criman (folio 47). En fecha 01-09-05 la empresa demandada, a través de una gestoría autorizada, comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social el cambio de contrato del actor con fecha de efectos de 01-04-05. (folio 85).

Noveno.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante unitario ni sindical de los trabajadores.

Décimo.- Intentada la conciliación previa, la misma resultó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa CRIMAN, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que declaró la improcedencia del despido sufrido por el trabajador Juan Alberto con fecha 31/3/2005. El recurso, impugnado de contrario, consta de un primer motivo suplicatorio, al amparo del apdo. a) del artículo 191 LPL , con el que se pretende la declaración de nulidad de la sentencia, argumentando que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 43.2 del vigente Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Barcelona, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues el servicio de limpieza que venía realizando dicha empresa en el Grupo Inmobiliario Escorial quedó rescindido a partir del día 1/4/2005, pasando a realizarlo la empresa COLIMSA, por lo que se indicó al actor que a partir de esa fecha pasaría a la nueva empresa adjudicataria con los mismos derechos y obligaciones que en la empresa saliente. Por lo que, existiendo una subrogación empresarial, debió estar presente en el proceso como parte codemandada la empresa adjudicataria COLIMSA, de ahí que, ante la defectuosa constitución del litisconsorcio pasivo necesario deban retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, para que la parte actora amplíe la demanda contra la nueva empresa adjudicataria del servicio.

El motivo de nulidad se ha de rechazar. Para que se aprecie el litis consorcio pasivo necesario es preciso que el tercero o terceros no traídos al proceso tengan un marcado y definitivo interés en el asunto -Sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 1982 -, o, con más precisión, que pueda recaer sobre ellos una posible responsabilidad cuyas consecuencias se desencadenarían una vez firme la resolución recaída -Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1984 -, pues, en otro caso, su traída a juicio, aunque pueda resultar aconsejable, carece de virtualidad -Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 2 julio 1985 -. En el presente caso, y como se tendrá ocasión de reiterar al contestar a los restantes motivos de recurso, no ha quedado acreditado que el cambio de titular de la contrata haya operado transferencia de personal de la empresa saliente a la entrante, en cuanto no quedó probado que el trabajador despedido prestara sus servicios en la contrata del servicio de limpieza que tenía concertada la empresa recurrente con el Grupo Inmobiliario Escorial. La nueva adjudicataria del servicio comunicó en su día a la empresa recurrente que no aceptaba la subrogación del actor por llevar más de cuatro años sin prestar sus servicios en dicho Grupo Inmobiliario Escorial. Y si no se han acreditado las mínimas premisas fácticas para poder establecer un vínculo jurídico entre el actor y la nueva empresa, no era necesario convocar a ésta al proceso, pues no le alcanzarían las posibles responsabilidades derivadas de la decisión extintiva.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL , pretende la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, concretamente del ordinal primero, a fin de que se añada al mismo que el actor venía prestando servicios en los jardines de la entidad Grupo Inmobiliario Escorial durante 20 horas semanales.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex" novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y, en esta línea, debe rechazarse la modificación pretendida, pues los contratos de trabajo que se citan en el escrito de recurso (docs. 20 y 21 del ramo de prueba de la demandada) carecen de eficacia revisoria a los fines pretendidos, pues no se indica en los mismos el centro de trabajo o lugar de prestación de los servicios.

TERCERO.- Finalmente, al amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL , se acusa infracción de lo dispuesto en el artículo 43.2 del vigente Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Barcelona.

La censura jurídica no puede prosperar. El precepto convencional, cuya infracción se denuncia, expresa que al término de una contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata, un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de aquel término, pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores. Sin embargo, en el presente caso, como ya se ha dicho, la empresa recurrente no ha acreditado que el trabajador accionante hubiera estado prestando servicios en las dependencias de la empresa principal. Por tanto, sin constancia de la vinculación del actor con el centro de trabajo sobre el que recaía la contrata de limpieza que es objeto de examen, no opera el mecanismo de la subrogación empresarial, de modo que el cambio de titular de la contrata no operaba en este caso concreto la transferencia del actor a la empresa adjudicataria del servicio, por lo que continuando viva la relación laboral con la empresa saliente, el cese acordado al amparo de esa inexistente subrogación se ha de calificar como constitutivo de despido improcedente, como hizo la sentencia recurrida, que se ha confirmar.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CRIMAN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Barcelona, de fecha 6/9/2005 , en autos núm. 360/2005, seguidos por don Juan Alberto contra la aludida recurrente y el Fondo de Garantía Salarial en reclamación por despido, y, en su consecuencia, confirmamos dicha resolución en todas sus partes, con imposición de costas a la recurrente, que deberá abonar al Letrado del actor la cantidad de 300 euros por honorarios de impugnación del recurso, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.