Sentencia Social Nº 36/2003, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Rec 3/2003 de 18 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Sent. N° 36/2003

Rec. 3/2003

Iltmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont.

Presidente.

Iltmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Iltmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás

En Logroño a dieciocho de febrero de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 3/2003, interpuesto por ALTADIS, SA. contra la sentencia n° 353/2002 Juzgado de lo Social n° 2 de La Rioja de fecha treinta y uno de julio de dos mil dos y siendo recurrirlos la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO Y RELACIONES LABORALES DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, EULEN, SA, Juan Carlos , Carlos Ramón , Vicente , Pablo y Mariano , ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por la DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO Y RELACIONES LABORALES DEL GOBIERNO DE LA RIOJA se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social n° 2 de La Rioja, contra ALTADIS, SA, EULEN SA., Juan Carlos , Vicente , Carlos Ramón , Pablo y Mariano , en reclamación de procedimiento de oficio.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha treinta y uno pie julio de dos mil dos, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que el día 21 de mayo de 2001 se gira visita por la Inspección Provincial de Trabajo al centro de trabajo perteneciente a la empresa Altadis SA ubicado en la localidad de Agoncillo, Polígono El Sequero S/N.

SEGUNDO.- Tras comparecencias en la sede de la Inspección de Trabajo se acuerda incoar expediente sancionador al entender la autoridad administrativa competente que se había producido una cesión ilegal de trabajadores de la empresa Eulen SA a Altadis SA.

TERCERO.- Por la Inspección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 27 de agosto de 2001, se levantó acta de infracción que fue registrada con el número 333/2001 por cesión ilegal de trabajadores, proponiendo la imposición de una sanción de 30.050,61 euros a Altadis SA Acta obrante a los folios 22 a 37 ambos inclusive de los autos, que se da por reproducida y cuyos hechos contenidos en la misma se dan por reproducidos y se integran en el relato fáctico de esta sentencia.

FALLO: Que desestimando las excepciones formuladas por Eulen SA. y estimando la demanda sobre procedimiento de oficio interpuesta por Don Benedicto , que actúa en su condición de DIRECCION000 General de Empleo, y Relaciones Laborales del Gobierno de La Rioja, contra las empresas Eulen SA. y Altadis SA. y contra Don Juan Carlos , Don Carlos Ramón , Don Vicente , Don Pablo y Don Mariano , debo de declarar y declaro que el traspaso de trabajadores de la empresa Eulen SA. a Altadis SA. y que dió lugar al acta de infracción n° 333/2001, no constituye un contrato de arrendamiento de servicios sino que encubre una cesión ilegal de mano de obra que afectó a las personas físicas codemandadas, condenando finalmente a todos los demandados en este procedimiento a estar y pasar por este pronunciamiento con todos los efectos inherentes al mismo."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ALTADIS, SA, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia nº 353/02 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha treinta y uno de julio de 2002 que, resolviendo procedimiento de oficio, declaró que la prestación de servicios de los cinco trabajadores codemandados de la empresa "Eulen SA" para la empresa "Altadis SA", que dio lugar al acta de infracción n° 333/01, no constituye un contrato de arrendamiento de servicios sino que encubre una cesión ilegal de mano de obra, se interpone por la representación letrada de Altadis SA. recurso de suplicación, articulado en tres motivos, el primero dirigido a que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, amparándose en el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (aun cuando en el suplico del escrito del recurso no se contenga petición expresa alguna de reposición de los autos al momento en que las infracciones procesales denunciadas fueron cometidas solicitando únicamente que se revoque la sentencia de instancia, declarando, en definitiva, que no ha existido cesión ilegal de trabajadores). El segundo de los motivos, con amparo en el apartado b) del citado artículo, pretende, en dos apartados, la revisión fáctica mientras que el tercer motivo se dirige a la censura jurídica sustantiva, amparándose en el apartado c) del mismo artículo y ley.

SEGUNDO.- En su motivo inicial, la empresa recurrente pretende que se declare la nulidad de la sentencia recorrida por infracción de los artículos 90.1 y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, de los artículos 217.1 y 2 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento de 2000 así como del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Entiende la recurrente que la sentencia de instancia, al atribuir valor preferente al acta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social n° 333/01 (fundamento de derecho primero) e incorporar los hechos contenidos en la misma al relato fáctico (hecho probado tercero), infringe los preceptos arriba indicados causándole indefensión, ya que dicha acta carece de los requisitos necesarios para atribuirle el valor presuntivo que le otorga la ley y que se recogen en los artículos 53,1 y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, y en los artículos 14, 15 y 32 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo.

Pero esta correlación que la recurrente pretende establecer no puede ser admitida, decayendo con ello, el motivo alegado.

En efecto, no puede confundirse entre el contenido del relato de hechos probados (aquellos que el Juzgador entiende como tales tras la valoración de la prueba) con la pretensión de la parte procesal a la hora de proponer prueba en orden a intentar llevar al juzgador al convencimiento de la certeza de los hechos alegados por ella y que conforma la actividad procesal en la fase probatoria del proceso. La actividad probatoria tiene un resultado que podrá o no ser el pretendido por la parte procesal, pero la discordancia entre lo pretendido y lo obtenido en ningún caso podrá fundamentar una solicitud de indefensión. La inclusión por el Juzgador de determinados hechos en el relato fáctico de la sentencia o la opción por determinados medios de prueba forma parte de su función soberana de valoración de la prueba que le atribuye el art. 97.2 LPL, y ello no produce indefensión en la parte que alegó otros hechos o propuso otros medios de prueba.

La indefensión se produciría si no se hubiera podido formular alegaciones, proponer prueba o la propuesta fuera inadmitida o no practicada sin justificación alguna, circunstancias estas que no han concurrido en el presente caso, no habiéndose lesionado ninguno de los derechos que la recurrente alega como violados.

Cosa distinta es que el acta de infracción cumpla o no los requisitos previstos legalmente para desarrollar su eficacia probatoria, pero esta cuestión, en ningún caso, puede ser analizada por el cauce de la nulidad de sentencia del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino que, en su caso, podría tener virtualidad revisoria del relato fáctico de la sentencia recurrida, con amparo más correcto en el apartado b) del mismo artículo y ley, como se va a analizar en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO.- En el segundo motivo, dividido en dos apartados, la recurrente pretende la modificación del tercero de los hechos probados (aunque erróneamente lo numera como primero) a fin de que se suprima su párrafo final que literalmente dice " que se da por reproducida y cuyos hechos contenidos en la misma se dan por reproducidos y se integran en el relato fáctico de esta sentencia"; pretendiendo igualmente la incorporación de un nuevo hecho probado, el cuarto, cuyo tenor sería el siguiente: "CUARTO.- Los trabajadores D. Juan Carlos , D. Carlos Ramón , D. Pablo , D. Mariano y D. Vicente suscribieron sus respectivos contratos de trabajo con la Compañía EULEN, SA.

Igualmente, era la citada Compañía la que abonaba los salarios y fijaba los horarios de los referidos trabajadores.

Los movimientos de alta, baja y variaciones en Seguridad Social de los citados trabajadores eran realizados, como empresario, por la Compañía EULEN, S A. Dicha Empresa cumplía las obligaciones de cotización al Sistema de Seguridad Social respecto de aquéllos. Del mismo modo, las retenciones a cargo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas eran realizadas por la Compañía EULEN, SA.

Los equipos de protección individual, manuales de prevención de riesgos laborales y la ropa de trabajo de tales trabajadores les fueron suministrados a los mismos por la Compañía EULEN SA. Consta también que era la citada Empresa la que les solicitaba que se sometiesen a los oportunos reconocimiento médicos.

Los trabajadores D. Juan Carlos y d. Pablo presentaron sendas comunicaciones de baja voluntaria a la Compañía EULEN, SA "

Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de Instancia han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en Sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero, 4 de abril, 4 y 25 de mayo, 20 de junio, 7 y 21 de noviembre y 26 de diciembre de 2000; 4 y 23 de enero, 15 de febrero, 27 y 29 de marzo, 8 y 22 de mayo, 3 de julio y 13 de noviembre de 2001; 21 de febrero, 12 y 19 de marzo, 16 y 25 de abril, 14 y 30 de mayo, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio y 2 de septiembre de 2002 (R. 200/2002), y las que en ellas se citan.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.- Sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 1998; 22 de abril y 19 de octubre de 1999; 29 de febrero, 21 y 28 de marzo y 23 de octubre de 2000; 20 de diciembre de 2001, y 9 de julio de 2002 (Rec. 156/2002), entre otras-.

f) Es también doctrina jurisprudencial consolidada (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1996), que los hechos declarados probados en un proceso, sea laboral o no, no extienden su eficacia fuera del mismo para el que son únicamente válidos, pues los medios aportados en el proceso anterior pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda posterior, o se pueden haber aportado pruebas distintas, ni aun en el supuesto de que se trate de procesos entre las mismas partes -Sentencias de esta Sala de lo Social de 8 de enero y 30 de mayo de 2002 (Rec. 79/2002), entre otras-.

g) En el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, al admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción. Así lo ha declarado esta Sala -recepcionando doctrina del Tribunal Supremo- en Sentencias de 9 de marzo de 1992; 30 de diciembre de 1995; 23 de mayo de 1996; 26 de junio de 1997; 17 de septiembre de 1998; 13 de mayo de 1999; 29 de junio de 2000; 4 y 30 de julio de 2002, y otras muchas.

Igualmente es necesario reproducir 1 doctrina que sobre la eficacia probatoria de las Actas de Inspección ha recogido esta Sala en recientes sentencias de 2 de septiembre, 15 y 29 de octubre de 2002, en los siguientes términos: El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que "las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo, prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ". La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 (Ar. 3188), 16-5-1996 (Art. 3420), 16-4-1996 (Ar. 3421), 16-4-1996 (Ar. 3422), 19-4-1996 (Ar. 3430), 10-5-1996 (Ar 4117), 24-9-1996 (Ar. 6790), 25-10-1996 (Ar. 20929, 21-3-1997 (Ar. 6216), 25-11-1997 (Ar. 4393), 19-9-1997 (Ar. 6789), 11-7- 1997 (Ar. 6216), 25-11-1997 (Ar. 8343), 2-12-1997 (Ar. 8860), 9-12-1997 (Ar 8864), 6-3-1998 (Ar. 2310) y 6-10-1998 (Ar. 7692), entre otras muchas].

Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum ", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia" [STS de 27-5-1997 (Ar. 4071), 26-7-1995 (Ar. 6231), 23-2-88 (Ar. 1454), y en igual sentido STS de 17-6-1987 (Ar. 4210)]. Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección [STS de 17-5-1996 (Ar. 4480)].

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2- 1990 (Ar. 750), 25-6-1991, 22-10-1991 (Ar. 7730), 6-5-1993 (Ar. 8738), 6-7-1997 (Ar. 4393), 11-7- 1997 (Ar. 9607) y 15-3-2000 (Ar. 3894).

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9- 1996, 22-10-1996, 29 y 30-11-1996 (Ar. 6890, 7961, 8705 y 8708); 21-3-1997, 6-5-1997 y 2-12- 1997 (Ar. 2282, 4393 y 8860), y 6-10-1998 (Ar. 7692)], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 y 7 de octubre de 1997).

La aplicación de estas doctrinas al caso enjuiciado conduce a la desestimación del motivo. En primer término porque en el acta de infracción n° 333/01, el Inspector actuante identifica nominalmente a cada una de las personas interrogadas, expresando las manifestaciones que sucedieron a las preguntas que les formuló apareciendo reseñados en el acta los documentos examinados por dicho Inspector, haciendo constar en ella los elementos fácticos contenidos en los mismos que resultan relevantes para acreditar los hechos imputados en el acta, disponiendo así mismo el art. 148.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuya infracción no ha sido denunciada por la empresa recurrente que `Las afirmaciones de los hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada ".

En el segundo lugar porque la recurrente, obviando la eficacia probatoria del acta de inspección, ofrece una versión interesada del relato de los hechos probados, intentando suplantar al Juzgador en su función de valorar y ponderar la prueba, sin que los documentos revisorios invocados pongan de manifiesto error, claro, evidente y patente del Juzgador "a quo" ni, como ya ha quedado señalado, destruyan la presunción de certeza del acta de infracción. A mayor abundamiento, la incorporación al relato de hechos probados, de un cuarto, como pretende la empresa recurrente, resultaría intrascendente pues como ya ha declarado esta Sala en sentencia de 2 de septiembre y 15 de octubre de 2002 "el cumplimiento por parte del empleador teórico de las obligaciones laborales más elementales que le afectan en relación con los trabajadores por él contratados, en cuanto a formalidades de firma de contratos, prevención de riesgos laborales, alta en la Seguridad Social, o cumplimentación de recibos de salarios, al igual que la aportación de medios materiales mínimos, pueden constituir los elementos imprescindibles para instrumentar la simulación de existencia real de un contrato de arrendamiento de servicios concertado entre las empresas ".

Por todo ello, el motivo, en su totalidad, se desestima.

CUARTO.- En el tercero de los motivos se denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 2 y art. 43 del Estatuto de los Trabajadores; del art. 11 del Convenio Colectivo de Tabacalera SA, de los artículos 1258 y 1278 del Código Civil así mismo de la Jurisprudencia aplicable. Llama la atención que a pesar de que la empresa recurrente Altadis SA mantiene la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Eulen SA, no se denuncia la infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores que lo regula.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja en sentencia n° 161/2002 de 6 de junio de 2002, reiterada en otras posteriores, ha declarado, y en ello se mantiene, lo siguiente:

"Abundante colección de resoluciones judiciales, tanto en vía de recurso de suplicación, así las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia Castilla- León/Valladolid de 2.11.1993 (Ar. 5077) y de 19.1.1994 (Ar. 4498), de Andalucía/Málaga de 10.12.1993 (Ar. 5165), de Castilla-León/Burgos de 31.12.1993 (Ar. 5190), y de Cataluña de 21.1.1994 (AR. 156), como en vía de casación, así las del Tribunal Supremo de 17.1.1991 (Ar. 58), de 17.7.1993 (AR. 5688) y la de 19.1.1994 (Ar. 352), tiene reiteradamente declarado que pese a tener el concepto de empresa un carácter unitario en la esfera de lo económico, la inmersión de la empresa, como tal, en el mundo jurídico, da lugar a que cada rama del Derecho presente ciertas diferencias de acento o enfoque, sin perjuicio de mantener el citado núcleo esencial de identidad, y así como en el Derecho mercantil se centra o fija en la finalidad lucrativa o de obtención de ganancia, en el campo del Derecho laboral lo que interesa es la condición de empleadora que la empresa tiene, en cuanto ocupa trabajadores que están bajo la dirección y dependencia del titular de la organización, pudiendo considerarse empresario, conforme a las normas de los números 1 y 2 del articulo 1 del Estatuto de los Trabajadores a toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma. Sentándose, jurisprudencialmente, los criterios adecuados para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición, entendiéndose que existe contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador, por cuanto para que se produzca la verdadera figura de la cesión es preciso que se trate de un negocio puramente interpositorio que configure una empresa ficticia, sin que sea suficiente que los trabajos se desarrollen en el centro de trabajo de la empresa principal.

Más concretamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 27.10.1994, ha determinado que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, y así lo reconoce el art. 42.1 ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa'; lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales o interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Y es en torno a dichas cautelas legales o interpretativas en donde se ha desarrollado, normalmente, la actividad jurisprudencial, que, en orden al análisis de los requisitos precisos para que se produzca el supuesto de hecho del artículo 42.1 TRET, reiteradamente, (vid sentencia del Tribunal Supremo de 17.7.1993), declaró que el concepto de empresa, en el ámbito de lo económico que es donde ésta surge, ha sido definido como "organización de capital y trabajo destinada a la producción y a la intermediación de bienes o de servicios para el mercado"; y también como "organización de los factores de la producción (capital y trabajo) con el fin de obtener ganancias". La característica esencial de la empresa es ser organización, es decir ordenamiento de los factores reales y personales de la producción para la consecución de un fin. Y así uno de los elementos propios de este concepto es la asunción de un riesgo por el empresario, pues ese fin, esto es, esas ganancias pueden lograrse o no, o incluso, por contra, la actividad empresarial puede generar pérdidas.

De lo que se expresa en los nums. 1 y 2°, art. 1 ET, se desprende que, en el área del Derecho Laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma. Cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión; poderes que pueden estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio, pues sirve a tales fines cualquier clase de derechos, reales o personales, que otorguen a aquél esas potestades. Y en relación con los trabajadores que prestan servicio en la empresa, al empresario se le reconocen las facultades que se desprenden de lo que disponen específicamente los arts. 5 y 20 ET, y genéricamente los demás preceptos de este cuerpo legal y demás normas laborales. Por ello, mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.

Y más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.1999, (que la sentencia recurrida no desconoce), ha afinado todavía más la distinción entre los supuestos de hecho de los artículos 42 y 43 del vigente TRET, al determinar que sólo existirá una auténtica contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador.

Sin embargo, continúa diciendo la referida sentencia, los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitados a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial, o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra, pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante.

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente sino si actuaba como verdadero empresario, analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. Añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio. "

Por otro lado, la invocación como infringido del artículo 11 del Convenio Colectivo de Tabacalera que regula la creación de nuevas Categorías Profesionales resulta intrascendente a los efectos de este procedimiento, pues teniendo en cuenta la doctrina expuesta lo fundamental es determinar la forma concreta en que los trabajadores demandados pertenecientes a la empresa cedente (Eulen SA) prestaban su actividad laboral en la empresa cesionaria (Altadis SA) independientemente de cual fuera la categoría profesional formal de aquéllos (Peón Limpiador) y la de sus compañeros en la empresa Altadis (Auxiliar Maquinista) o si las funciones de unos y otros concordaban con sus respectivas categorías, lo cual nos llevaría a un procedimiento de distinta naturaleza.

Lo mismo cabe decir en relación, con los artículos, 1258 y 1278 del Código Civil dado que afirmar la existencia de un contrato verbal de arrendamiento de servicios entre las empresas Eulen SA. y Altadis SA, poco aporta a la solución del litigio pues ni siquiera la existencia, por sí sola, de un contrato expreso y escrito es determinante como prueba de la celebración del pretendido arrendamiento de servicios; menos aún un pacto verbal en el que las partes no pueden probar la existencia de cláusulas que, en su caso, podrían contribuir a crear una apariencia formal de dicho arrendamiento de servicios.

QUINTO.- Partiendo del completo y pormenorizado relato fáctico de la sentencia de instancia, que se mantiene inalterado, han de aplicarse al supuesto de autos los anteriores criterios. No ofrece duda, la realidad de Eulen SA. como empresa verdadera y no simplemente ficticia o aparente. Sin embargo, se ha producido una situación de cesión ilegal de trabajadores de dicha empresa, que no es empresa de trabajo temporal, a Altadis, SA., ya que aquélla no ha puesto en juego su organización e infraestructura empresarial para la ejecución de los servicios auxiliares de producción en el Departamento de Almacén de Efectos, limitándose su actividad al suministro a Altadis, SA. de la mano de obra necesaria para el desarrollo de aquéllos, y sin aportar aquélla a la ejecución de la contrata medios materiales significativos.

Eulen SA. en las relaciones mantenidas con Altadis, SA. en La Rioja, se ha limitado a suministrar mano de obra contratada al efecto, sin poner en juego su organización ni medios propios significativos, sin correr riesgos económicos de pérdidas o ganancias, ni ejercer auténtica actividad empresarial, prestando sus servicios los trabajadores de la primera, al igual que otros trabajadores de la segunda, bajo la organización, dirección y control de ésta, y utilizando los medios materiales e instrumentales que la segunda, Altadis, SA., les proporciona.

Así, resulta patente que no se han producido las infracciones legales que se denuncian en el motivo estudiado, y que éste ha de ser desestimado.

SEXTO.- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recorrida. Y al no gozar la empresa recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, y en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, se dispone la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, y se condena a ella a abonar a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios.

Por todo ello

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Altadis SA., rollo n° 3/2003, ya referenciado, contra la sentencia n° 353/2002, dictada el treinta y uno de julio de dos mil dos por el Juzgado de lo Social n° 2 de los de Logroño que se confirma en toda su integridad. Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenamos al recurrente a abonar a cada uno de los Letrados impugnantes del recurso la cantidad de SEISCIENTOS EUROS en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el n° 2268 del BBVA, pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.