Sentencia Social Nº 36/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 9, Rec 2642/2004 de 18 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 2642/2004

N.I.G. 00.01.4-04/001189

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA, y DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION JEIKI contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria de fecha treinta de Junio de dos mil cuatro, dictada en proceso por Despido (DSP),entablado por Armando frente a la hoy recurrente, en el que ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).- D. Armando prestó servicios para la demandada Fundación Jeiki desde el 19 de junio de 2002, con la categoría profesional de Educador de Tercera y salario bruto mensual de 1.372,35 euros, con inclusión de prorrata de pagas extaordinarias.

2º).- Mediante reunión celebrada el día 23 de marzo de 2004 los trabajadores de la Fundación Jeiki acordaron la conveniencia de celebrar elecciones a representantes de los trabajadores, y por ser la primera vez que iban a celebrarse, acordaron que los trabajadores Lourdes y el demandante Armando llevaran a cabo la organización de las elecciones, informando a los trabajadores sobre el procedimiento legal para su celebración, las funciones del representante, resolución de dudas, y organización del proceso electoral (folio 43 de los autos).

3º).- A la reunión a la que se refiere el hecho probado segundo no acudió el demandante.

4º).- Con base en el acuerdo a que se refiere el hecho probado segundo, los Sres. Lourdes y Armando convocaron el 7 de abril de 2004 a los trabajadores para el día 21 de abril de 2004, a las a 20,00 horas, en el edificio de la calle San Ignacio, para informar sobre el procedimiento electoral y todo lo relacionado con las eleccciones, convocatoria que fue firmada por todos los trabajadores excepto por Virginia y Antonieta (folio 43 de los autos); la convocatoria fue redactada por el demandante, que repartió un boletín informativo sobre normativa electoral y delegados de personal editado por el Sindicado LAB.

5º).-Mediante comunicación escrita fechada el 14 de abril de 2004 y efectos de la misma fecha, la empresa notificó al trabajador su despido disciplinario en los términos que obran en autos (folio 36 de los autos) y que se dan por reproducidos en su integridad en aras a la brevedad expositiva; la empresa ha reconocido la improcedencia del despido.

6º).- El día 21 de abril de 2004 se celebró otra reunion convocada también por los Sres. Lourdes y Armando , a la que éste acudió pese a haber sido despedido, y su objeto fue solicitar una hora de libre disposición para los trabajadores para una nueva reunión a celebrar el 26 de mayo a abordar el modo de representación laboral de la que los trabajadores quieren dotarse (folio 37).

7º).- El día 26 de mayo de 2004 la empresa convocó una reunión para analizar cuestiones relativas a las denominadas señas de identidad y teorías sobre Proyecto Hombre, reservando un espacio para los representantes de los trabajadores (folio 41 de los autos); en dicha reunión se anuló la votación de la del día 23 de marzo por haberla hecho a mano alzada, se realizó nueva votación y salió mayoría Sí y que no teniendo claro las funciones que los trabajadores quieren del representante, se acordó convocar nueva reunión para octubre de 2004 en la que presentar las funciones que cada uno considera debe tener el representante de los trabajadores, así como los candidatos a representantes (folio 39).

8º).- El Sr. Lourdes era trabajador temporal.

9º).- El trabajador no ostenta ni ha ostentado el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

10º).- Con fecha 20 de mayuo de 2004 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio correspondiente de la Delegación Territorial de Alava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, que se tuvo intentado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por el Letrado D. Alfonso López de Alda Gil, en nombre y representación del Sindicato LAB y de D. Armando , contra Fundación Jeiki, siendo parte interesadas el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la nulidad del despido del trabajador, condenando a la demandada a su readmisión inmediata, con derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido el 14 de abril de 2004 hasta la de la notificación de esta Sentencia y según lo establecido en el art. 57 ET, a razón de un salario diario de 45,74 euros.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por la Fundación demandada, que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, hoy recurrido, prestó servicios para la Fundación Jeiki desde el 19 de junio de 2002, con categoría profesional de educador de tercera, hasta que el día 14 de abril de 2004 fue despedido por razones disciplinarias. Presentó por ello demanda por despido nulo alegando que la causa real de la decisión impugnada era la de haber promovido elecciones sindicales en la empresa. La parte demandada reconoció la improcedencia del despido y el Juzgado de instancia dictó sentencia en la que declaró su nulidad. Y frente a esta resolución interpone la empresa el presente recurso de suplicación con la pretensión de que se sustituya su pronunciamiento por otro que desestime la demanda, articulando dos motivos de impugnación dirigidos a la modificación de los hechos declarados probados y al examen de las infracciones sustantivas, con correcto amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica persigue en primer lugar la modificación del ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia para que se sustituya la versión judicial por otra alternativa que recoja, por una parte, que el acuerdo alcanzado el 23 de marzo para celebrar elecciones sindicales fue declarado nulo por los propios trabajadores que lo adoptaron, y elimine, por otra, el párrafo que expresa que "la convocatoria (de la reunión de 21 de abril) fue redactada por el demandante, que repartió un boletín informativo sobre normativa electoral y delegados de personal editado por el Sindicato LAB". No pueden ser aceptadas ninguna de estas revisiones, como ponen en evidencia las consideraciones que siguen: a) el dato que se intenta añadir se recoge fielmente en el hecho probado séptimo, por lo que su adición resulta innecesaria por reiterativa e intrascendente, y los argumentos expuestos en el escrito de recurso sobre las causas de nulidad de la convocatoria son impropios de este cauce revisorio; b) la supresión postulada no se basa en documento o pericia alguno como exige el precepto al que se acoge, limitándose la recurrente a alegar, al margen de la narración fáctica de la resolución combatida que lo declara probado, que el actor no ha acreditado que fuese él quien redactara la convocatoria y repartiera el boletín informativo.

La misma desfavorable respuesta debe recibir la petición de que se añada un nuevo ordinal al relato histórico, del siguiente tenor literal: "no ha quedado acreditado que la empresa tuviera conocimiento en la fecha del despido de la existencia de dicha convocatoria ni, por tanto, de quien la promovía", al tratar de incorporar un hecho negativo que, por su propio signo, no debe incluirse en los hechos probados. En cualquier caso, la solicitud se sustenta en el documento que obra en el folio 43 de los autos, fechado el 7 de abril de 2004, que da cuenta de los acuerdos adoptados en la reunión celebrada el día 23 de marzo de 2004 y convoca a los trabajadores a una nueva reunión para el siguiente 21 de abril, en el que figuran las firmas de 19 miembros de la plantilla en señal de conformidad con lo expuesto y de haber sido debidamente notificados de su celebración, que no demuestra que la empresa no tuviese conocimiento del acuerdo de realizar las elecciones y de la participación del actor en su organización, como con valor fáctico afirma la sentencia en su fundamento jurídico tercero, pues el hecho de que la Directora del Centro y apoderada de la Fundación no firmase tal convocatoria, dejando su espacio en blanco no evidencia por sí mismo que no tuviese conocimiento de tales extremos, existiendo un elemento indiciario suficientemente significativo que avala el dato afirmado por la sentencia de instancia, cual es que la puesta en marcha del proceso electoral, el singular papel del demandante y la convocatoria del día 21 de abril eran de general conocimiento en una empresa de reducidas dimensiones, como se desprende del hecho de que el documento en cuestión fuese suscrito por 19 de los 20 trabajadores de la plantilla, sin contabilizar a la Directora, y que el único que no lo hizo asistiese no obstante a la reunión celebrada el 21 de abril según figura en el acta unida al folio 37. A ello ha de unirse el reparto por parte del demandante de un boletín con información electoral.

TERCERO.- El motivo de recurso orientado a la censura jurídica acusa infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28.1 de la Constitución Española y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Aduce la recurrente que el actor no ha aportado ningún indicio razonable de una posible vulneración del derecho a la libertad sindical que justifique el desplazamiento del "onus probandi", habiendo acreditado por el contrario la empresa demandada que, en la fecha del despido, no tenía conocimiento de la convocatoria de la reunión del día 21 de abril, y que su actuación posterior ha sido respetuosa con los derechos colectivos del actor y de los restantes trabajadores. Conviene advertir que la demandada no ha puesto en duda en la instancia ni en esta fase que esté en juego el derecho a la libertad sindical.

El artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, incorporando la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, establece una regla específica de distribución de la carga de la prueba en los procesos de tutela de la libertad sindical y de los demás derechos fundamentales, que se formula en los siguientes términos: en esta modalidad, corresponde a la parte demandante la carga de aportar al proceso los hechos concretos que puedan ser considerados indicativos o indiciarios de la vulneración del derecho fundamental; de acreditarse éstos, recae sobre la parte demandada la carga de demostrar que la medida impugnada obedece a motivos reales, serios y suficientes ajenos a la violación del derecho en cuestión. Regla que determina que si el actor aporta indicios racionales de la lesión del derecho fundamental y el demandado no cumple su carga procesal, el órgano judicial debe declarar la existencia de la vulneración denunciada, y que responde a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, impidiendo que el juego de las reglas generales sobre la distribución de la carga probatoria la priven de eficacia, aligerando para ello al demandante de la carga probatoria de los hechos en que sustenta su denuncia, sin que ello se traduzca en una merma del derecho a la defensa del demandado, el cual puede articular los medios de prueba oportunos para contrarrestarlos y para desvirtuar su conexión con la conducta cuestionada.

La mencionada regla despliega también su virtualidad, con toda su intensidad, en los procesos de despido por vulneración de derechos fundamentales en que se alega la discordancia entre la causa formalmente invocada en la carta de despido y la real de represaliar el ejercicio de un derecho fundamental, supuesto éste en que su aplicación permite evitar que la dificultad de acreditar el verdadero motivo del despido a través de pruebas directas impida otorgar la tutela solicitada cuando las circunstancias concurrentes revelen un propósito empresarial lesivo de un derecho fundamental.

Sentado lo anterior, la parte recurrente fundamenta su denuncia en la falta de aportación de indicios por parte del demandante de que el despido tuviese una finalidad antinsindical, pero inalterada la relación de hechos probados de la sentencia de instancia y de los que con igual valor se recogen en su fundamentación jurídica, con apoyo en la prueba documental y en el interrogatorio de la parte demandante practicados en el proceso, de ellos ha de partir necesariamente la Sala para determinar si los tomados en consideración por la Juez de instancia como indicios racionales de que el despido obedeció a la promoción de las elecciones sindicales tienen entidad suficiente a tal fin. Los hechos se desarrollaron con arreglo a la siguiente secuencia: a) el 23 de marzo de 2004 los trabajadores de la empresa celebraron una reunión, a la que el demandante no asistió, en la que mediante votación a mano alzada acordaron realizar, por vez primera, elecciones a representantes de los trabajadores, y designaron al demandante y a un trabajador temporal para la organización del proceso electoral; b) en ejecución de tal acuerdo, el actor, que está afiliado al Sindicato LAB, redactó un escrito, que fue firmado por 19 de los 20 trabajadores de la plantilla, dando cuenta de los acuerdos adoptados en la reunión del día 23 de marzo y convocando a una nueva reunión para el siguiente 21 de abril para informar sobre el procedimiento electoral; c) el demandante repartió a los trabajadores un boletín informativo sobre normativa electoral y delegados de personal editado por el Sindicato LAB; d) el papel protagonista del actor en el proceso electoral era conocido por la empresa; e) el día 14 de abril la demandada acordó su despido, imputándole la inasistencia "por causa de la nieve", sin previo aviso, al igual que en otras ocasiones, a la reunión convocada por la empresa el día 23 de marzo de 2004, así como provocar conflictos con sus compañeros de trabajo y con los usuarios del programa desde el mes de noviembre de 2003 como consecuencia del descenso de su rendimiento; f) el único acuerdo adoptado en la reunión del día 21 de abril, a la que acudieron 10 trabajadores, incluido el demandante, consistió en reunirse nuevamente el día 26 de mayo; g) en la reunión celebrada en esta última fecha, convocada también por la empresa, cuyo acta figura en los folios 39 y 40, se acordó, sin participación del demandante y del Sr. Lourdes , anular la votación del día 23 de marzo de 2004 por haberse hecho a mano alzada y realizar una nueva votación secreta, cuyo resultado fue favorable a la realización de las elecciones, si bien los asistentes decidieron celebrar una nueva reunión en el mes de octubre para aclarar las funciones del representante y presentar candidatos.

La coincidencia temporal entre el conocimiento por parte de la empresa de la convocatoria de la reunión del día 21 de abril y de la recogida de firmas de los trabajadores y la decisión de despedir al actor, así como el carácter genérico y la escasa entidad de los hechos imputados en la carta de despido, la falta de sanción o advertencia previas a pesar de que la conducta incumplidora se remontaba supuestamente a fechas muy anteriores a la del despido, el reconocimiento de su improcedencia por parte de la empresa, y su actuación posterior, tomando parte activa en el proceso que condujo al aplazamiento de las elecciones, generan una razonable sospecha de que la Fundación demandada utilizó su facultad disciplinaria con la doble finalidad de represaliar al actor e impedir que organizase las elecciones sindicales y de dificultar su realización, al ser una consecuencia previsible de esta medida que otros trabajadores se mostrasen reacios a poner nuevamente en marcha el proceso electoral, como efectivamente ocurrió, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no infringió la regla establecida por el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino que la aplicó correctamente.

La apariencia creada por estos indicios, aportados por el demandante, de que la decisión de despedirle constituyó una represalia por el ejercicio de su derecho a la libertad sindical sólo podría haber sido destruida si la Fundación demandada hubiese probado que las causas alegadas en la carta de despido explicaban objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador del derecho fundamental, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho. Nada de ello se ha acreditado, sin embargo, en el presente caso, en que la empresa reconoció la improcedencia del despido, careciendo del obligado soporte en al acta de juicio la alegación formulada por la recurrente en el sentido de que fue la juzgadora la que le impidió exponer los motivos que justificaban el despido al haber reconocido su improcedencia, lo que, de ser así, podría haber dado lugar a la correspondiente protesta. En consecuencia, los indicios aportados por el demandante debían desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental, por lo que la sentencia de instancia se ajustó a derecho al declarar que el despido se había producido con vulneración del derecho a la libertad sindical recogido en el artículo 28.1 de la Constitución. Procede, por tanto, la desestimación del recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la Fundación demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal y la cantidad de condena consignada para recurrir en beneficio del Tesoro Público y del actor, respectivamente, así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Letrado del trabajador, devengado por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia que tiene, así como el de calidad de su intervención, de conformidad todo ello con los dispuesto en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACION JEIKI contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria de 30 de junio de 2004, dictada en sus autos nº 287/04, seguidos a instancia de Armando frente a la hoy recurrente y el MINISTERIO FISCAL, por despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos ciento cincuenta euros como honorarios del Letrado Sr. López de Alda Gil por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2642/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2642/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.