Sentencia Social Nº 36/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 839/2003 de 25 de Enero de 2006

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 25 de Enero de 2006. La Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Canario De Salud contra sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002 dictada en los autos de juicio nº 638/2000 en proceso sobre DERECHOS- CANTIDAD , y entablado por D./Dña. Lucas , contra SERVICIO CANARIO DE SALUD .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios como personal estatutario para el SCS con categoría de monitor ocupacional, siendo su antigüedad de 1.11.79, si bien mediante resolución de 17.2.98 fue integrado bajo el régimen jurídico laboral con efecto de 1.1.98, quedando adscrito al complejo Hospitalario Pino-Sabinal, prestando sus servicios en el Hospital Psiquiátrico.

En resolución de 27.5.99 se acordó su integración como personal estatutario.absolviéndose con carácter definitivo a la Dirección-Gerencia de El Pino-El Sabinal.

SEGUNDO.- El 24.7.98 causó baja por IT, permaneciendo en dicha situación hasta el 15.3.00, fecha en la que la Dirección Provincial del INSS denegó la solicitud de incapacidad permanente.

TERCERO.- Notificada al actor la resolución denegatoria, el 29.3.00 solicitó su reincorporación a su puesto de trabajo, a lo que el servicio de personal le contestó en fecha 15.5.00 que no se podía acceder a lo solicitado al no existir plaza vacante, contra lo que el 8.6.00 se interpuso reclamación previa que no fue contestada.

CUARTO.- Sin embargo, el 3.11.00 se dictó resolución por el Director del SCS acordando el reingreso al servicio activo con carácter provisional al actor, con categoría de monitor ocupacional en el Hospital Dr. Negrín con efectos de 6.11.00, dictándose posterior resolución el 11.12.00 en lo que se corregía lo de 3.11.00 en cuanto que la plaza referida no era de "monitor ocupacional" sino de "monitor".

QUINTO.- No obstante lo anterior, el 23.1.00 la Dirección Gerencia del Hospital de Gran Canaria Dr. Negrín dictó resolución declarando al demandante en situación de excedencia por invalidez como monitor con efectos de 23.1.00, no constando que la misma se notificara al demandante.

SEXTO.- El 4.9.00 el demandante fue nombrado como monitor eventual fuera de plantilla dependiente del Hospital de Gran Canaria Dr. Negrín, prestando sus servicios con arreglo a tal nombramiento hasta el 16.11.00, pasando el 17.11.00 a prestar servicios como monitor de plantilla de acuerdo con la resolución de 3.11.00 antes citada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D/Dª. Lucas contra Servicio Canario de Salud, declarando el derecho del actor a reincorporarse al puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad a la baja por IT. condenándose a la parte demandada a estar y pasar por ello y abonarle como indemnización las retribuciones dejadas de percibir desde el 29.3.00 hasta el 3.9.00, lo que se determinará en su caso en fase de ejecución de sentencia al no obrar en autos datos que permitan cuantificar su importe en este trámite, y desestimándose los demás pedimentos económicos de la demanda, de los que se absuelve a la demandada. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la pretensión del actor , Monitor ocupacional del Servicio Canario de Salud que con fecha 24-7-1998 causó baja medica y quedó en situación de excedencia forzosa por enfermedad , causando alta en dicho proceso el 15-3-2000 mediante resolución del INSS denegando la solicitud de incapacidad permanente , y con fecha 29-3-2000 solicitó el reingreso provisional, y el SCS mediante resolución de 15-5-2000 se le contestó que no se podía acceder a lo interesado al no existir plaza vacante . El 8-6-2000 se interpuso reclamación previa que no fue contestada. Con fecha 3-11-2000 el SCS acordó el reingreso que se hizo efectivo el 6-11-2000, no obstante ello, con fecha 4-9-2000 el demandante fue nombrado monitor eventual fuera de plantilla dependiente del Hospital Doctor Negrín hasta el 16-11-2000 , pasando el 17-11-200 a prestar servicios como monitor de plantilla. El actor solicitó en su demanda el derecho a reincorporarse en su anterior puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y reclama los salarios adeudados desde 29-3-3000 hasta 16-11-2000. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y condenó al SCS a pagar al demandante las retribuciones dejadas de percibir desde el 29-3-2000 hasta el 3-9-2000 fecha en que comenzó a trabajar de nuevo como monitor .

Frente a la misma se alza el Servicio Canario de la Salud mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia estimada en parte la demanda y establezca que el cómputo de la fecha para fijar la cantidades dejadas de percibir debe iniciarse el 8-6-2000 fecha de la reclamación previa , a lo que se opone la demandante impugnando el recurso .

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el SCS la infracción de la jurisprudencia sobre los artículos 46.5 del ET , 1.100,1101 y 1106 del Código Civil y concretamente de la sentencia del TS 4º de 21-1-1997 ED 138 FD 2º ). La discrepancia fundamental con la sentencia se encuentra sobre el hecho de la existencia o no de vacante que para el SCS no consta que la hubiera, y en tal caso según el ente recurrente el "dies a quo" para fijar el devengo de la indemnización no ha de ser el 29-3-2000 como figura en la sentencia sino el 8-6-2000 fecha de la reclamación previa .

Para una correcta resolución del tema debatido debemos partir de lo que nos ha dicho la jurisprudencia y así el Tribunal Supremo en sentencias de 11-12-1989, 7-7-1990, 21-2-1992, 14-5-1993 y 17-10-1995 ( ED 5131 ) estimó que "la empresa tenía la obligación de readmitir al trabajador cuando se ha producido la primera vacante de su categoría siempre que sea posterior a su inicial solicitud de reingreso; por lo que, habiendo incumplido la empresa tal obligación por causa a ella imputable en ese momento, es a partir del mismo cuando se inicia el "dies a quo" para el cómputo de la indemnización por lucro cesante prevista en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil ; y no a partir de la presentación de la papeleta de conciliación previa como entendió la sentencia recurrida".

En posterior sentencia de 23 de Diciembre de 1997 ( ED 21312 ) el TS consideró que "los daños a resarcir corresponden al retraso en que incurrió la empresa en restablecer el contrato de trabajo que se hallaba en suspenso (artículo 46.5 del ET ), como resulta del artículo 1101 del Código civil , que conforme al artículo 1106 de dicho Código comprende la indemnización de los daños y perjuicios causados. Es a partir del momento en que se exija el cumplimiento de la obligación de readmitir cuando se incurre en mora, como resulta del número 1100 del Código (sentencias de la Sala de 17 de octubre de 1984, 11 de marzo de 1986, 16 de octubre de 1987, 19 de abril y 13 de mayo de 1986 y 24 de octubre de 1989 , entre otras).

La doctrina de esta Sala, expresada en sus sentencias de 14 de marzo de 1995 y 12 de junio de 1996 , entre otras muchas, cabe resumirla en estos puntos : "1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumpliendo de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde esta última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas". Según se declara probado en la sentencia recurrida, la papeleta de conciliación se presentó el día 20 de julio de 1993. La sentencia del Juzgado de lo Social se dictó el 25 de octubre de 1993 , sin que conste cuándo fue notificada dicha sentencia, por lo que habría que partir de esa fecha de notificación por aplicación analógica del artículo 56. 1 b) del ET , que presenta identidad de razón con nuestro caso de reingreso, cuando aquel impone el pago de los salarios dejados de percibir (artículo 4.1 del Código civil y sentencia de la Sala de 28 de febrero de 1989 ). Lo que pasa es que dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa demandada y fue el 9 de noviembre de 1994 cuando la sentencia d suplicación ganó firmeza (hecho tercero de los probados de la sentencia).

"El período comprendido entre el 20-7.1993 y el 9-11-1994" es el computado por el recurrente, de acuerdo con lo declarado en el tercer hecho probado, que añade que las 2.726.512 pesetas reclamadas son el producto de 478 días transcurridos a razón de 5.704 pesetas diarias. Ese es el importe de la indemnización que por daños y perjuicios corresponde al trabajador, en contra de lo que la sentencia recurrida reconoce".

En la ultima sentencia que conocemos de 30 de Junio de 2000 ( ED 1584 ) el Tribunal Supremo en procedimiento de reclamación de indemnización por readmisión tardía tras excedencia, mantuvo , "que una situación de este tipo da derecho al trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo que duró aquel retraso, según la previsión del art. 1101 del Código Civil . En cuanto a la determinación de la fecha inicial de dicho período, se ha consolidado como doctrina unificada la de que el día inicial deberá contar desde la fecha de la solicitud de la readmisión tras la excedencia si ya entonces existía la vacante, y si ésta se produce después, la de la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación,cual señaló la sentencia ya antes citada de 21 de enero de 1997 , dictada en Sala General ( ED 138 ) , añadiendo que "es cierto que la actora en el presente procedimiento es personal estatutario, mientras que en el de contraste es personal laboral, pero ello no es obstáculo si se tiene en cuenta, como luego veremos, que los criterios legales existentes acerca de la indicada problemática no distinguen entre el personal de uno u otro colectivo".

TERCERO.- El Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo aprobado por Orden de 26 de Abril de 1.973 regula en su artículo 45 el reingreso al servicio activo de personal que como el actor se encontraba en situación de excedencia forzosa por enfermedad o accidente , cuando se acredite su capacidad física y para ello dispone que se aplicaran las mismas normas establecidas para los reingresos de excedencia voluntaria, pero no regula dicho Estatuto la forma o trámites del reingreso de excedencia voluntaria, por lo que resulta de aplicación la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 1/1999 de 8 de Enero , sobre selección del personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social , establece que "el reingreso al servicio activo del personal que no tenga reservada plaza se efectuará mediante su participación en la convocatoria de concursos de traslado conforme a lo establecido en el art. 17 de este Real Decreto-ley .

Asimismo, el reingreso podrá producirse con carácter provisional por adscripción a una plaza vacante de la correspondiente categoría y especialidad en la misma área de salud, en su correspondiente modalidad de atención primaria o atención especializada, en la que le fue concedida la excedencia. En el supuesto de que no existan vacantes en dicha área en su correspondiente modalidad, el interesado podrá solicitar el reingreso en cualquier otra. A estos efectos, tendrán consideración de vacantes las plazas básicas de cada categoría desempeñadas por personal temporal.

La plaza desempeñada con carácter provisional se incluirá en el primer concurso de traslados que se celebre. Si quien la desempeñe con destino provisional no obtiene plaza en el concurso, habiendo solicitado todas las convocadas en la modalidad y área de salud, podrá optar por obtener nuevo destino provisional en alguna de las plazas que resulten vacantes como consecuencia de la resolución del mismo o por pasar nuevamente a la situación de excedencia voluntaria"

El plazo que para dictar resolución tiene la Administración Publica Canaria para acordar el reingreso en el servicio activo de los funcionarios sin reserva de plaza o destino es de un mes ( 1 mes ) con efectos desestimatorios caso de silencio, según dispone el Anexo de la Función Publica numero 35 del Decreto 164/1994 de 29 de Julio por el que se adaptan los procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley 30/1992 . Por tanto solicitada la readmisión en este caso el 29-3-2000, la resolución del SCS de 4-9-2000 fue acordada fuera de plazo y debe entenderse desestimatoria .Las posteriores resoluciones de 3-11-2000 y 11-12-2000 no subsanaban los efectos legales que ya se habían producido por la denegación presunta .

Como en la resolución administrativa de fecha 3-11-2000 ( folio 35 ) antecedente de hecho quinto se afirma que el 21-4-2000 el Servicio de Planificación contestó que existía una plaza vacante de monitor en el Hospital Doctor Negrín es palmario que a la fecha de la solicitud de reincorporación existía una vacante en el Hospital Dr Negrín a la que debió incorporarse de inmediato el actor para comenzar a prestar servicios .

Consecuencia de lo anteriormente expuesto y de la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial explicitada en el fundamento de derecho segundo, es que el "dies a quo" para fijar el devengo de la indemnización que proceda conforme a los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil , debe fijarse en la fecha de la solicitud es decir el 29-3-2000 , dado que la reincorporación real y efectiva del actor no se produjo hasta el 4-9-2000 a partir de cuya fecha le comenzó a ser abonado el salario. Como la sentencia de instancia también ha considerado dicha fecha como la del inicio del computo de los salarios dejados de percibir por la parte actora , procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia . Este criterio es el seguido por esta Sala en otro tema similar del SCS que dio lugar a la sentencia de fecha 2 de Junio de 2004 en el recurso 48/2002 .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, en la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, que se estiman en 150 euros .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO CANARIO DE SALUD contra la sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2002, del Juzgado de lo Social numero 4 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento numero 638/2000 seguido a instancia de DON Lucas, que se confirma .

Se acuerda imponer las costas del recurso a la parte vencida, en la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, que se estiman en 150 euros .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0839/2003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 EUROS en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0839/2003 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.