Sentencia Social Nº 36/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100813, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 783 /2006

Materia: DESPIDO

Recurrente: Silvio

Recurrido: EUROGRUAS EXTREMADURA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 248 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintitrés de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 36

En el RECURSO SUPLICACION 783/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO PINILLA GONZALEZ, en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2006, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 248/2006, seguidos a instancia del recurrente, frente a EUROGRUAS EXTREMADURA S. L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El actor, Silvio , comenzó a prestar sus servicios para la entidad demandada, EUROGRUAS EXTREMADURA, S.L., -dedicada al alquiler de maquinaria y equipo para construcción- el 14/8/2003, con la categoría profesional de delegado, y percibiendo un salario/día, en el mes anterior al despido, con todos los conceptos de 108,15 euros (3.244,79: 30). SEGUNDO.- El día 20/2/06 el actor recibió un escrito con fecha 16/2/06, con el contenido que aquí se da por reproducido y que como documento 16 obra en el ramo de prueba del demandante. TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal, ni miembro de Comité de Empresa ni de delegado Sindical. CUARTO.- En fecha 31/3/06 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que concluyó con el resultado de intentado y sin efecto por la incomparecencia de la entidad demandada, pese a estar citada en legal forma".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: ESTIMANDO sustancialmente demanda interpuesta por Silvio contra la entidad EUROGRUAS EXTREMADURA, S.L., declaro improcedente el despido del actor, condenando a la entidad a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia opte o entre readmitir al demandante con el abono de salarios de tramitación que determinarán en el apartado b) siguiente, o el abono de las siguientes percepciones económicas: a) una indemnización que se fija en la suma de 12.572,43 euros; y b) una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido - 20/2/06- hasta la notificación de la presente resolución a razón de 108.15 euros/días, o hasta que hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a esta sentencia, y se probase por la entidad lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; y que hasta la fecha de este sentencia -y a los solos efectos de concretar el depósito para recurrir- se cifra en la suma de 15.249,15 euros. Se impone a la entidad demandada la multa de 300 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de noviembre de2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de enero de 2007 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que, estimando su demanda contra EUROGRUAS EXTREMADURA SL, declara improcedente el despido y condena a la demandada a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión o el abono de la indemnización de 12.572,43 euros, así como, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 108,15 euros diarios, interpone recurso de suplicación el trabajador, al amparo de los apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO: Por el cauce del apartado b) de dicho precepto, insta el recurrente la modificación del hecho primero de la sentencia recurrida para que se suprima la última parte y, después de "...profesional de delegado," se añada "...en virtud de acuerdo firmado por las partes el 15 de julio de 2003, y en el que se fija un salario día de 194.06 euros, o 5.822 euros mes, junto con un pacto llamado de no concurrencia sin fecha, y que se da aquí por reproducido", modificación que no podemos estimar ya que no es posible en este extremo apreciar error judicial por cuanto la juzgadora se ha atenido a la cantidad devengada según la última nómina del mes de enero de 2006 (folio 40), mes anterior al despido, indicando que dicho salario día es 108,15 euros por todos los conceptos. En dicha nómina se desglosan dichos conceptos retributivos, incluidos los referidos en el contrato de 15 de julio de 2003 (folio 31) y la cláusula de no competencia anexa al contrato de de 14 agosto de 2003 (folio 33 ); que en un acuerdo previo al contrato puedan figurar otras condiciones salariales, no altera lo que declara la juzgadora de instancia, que se refiere a lo efectivamente percibido por el trabajador y si debe percibir más y tenerse en cuenta para el cálculo de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, no es cuestión fáctica, sino jurídica, que debe tratarse en otro tipo de motivos. Sobre lo que el demandante pudiera percibir por el uso de su automóvil, que también incluye como salario, se va a entrar al examinar la redacción subsidiaria que se pretende para el mismo hecho probado.

En efecto, subsidiariamente, pretende el recurrente que el salario que se declara en la sentencia se sustituya por el de 194.06 euros al día o 5.822 al mes, añadiendo al que tiene en cuenta el juzgador de instancia sólo lo que el demandante percibía por la utilización de su vehículo, sin que tampoco pueda accederse a ello por parecidas razones a las que se han expuesto, si lo que el trabajador pudiera percibir por la utilización de su vehículo debe considerarse o no como salario, es una cuestión jurídica y a ello se contestará enseguida. Además, se apoya el recurrente en un documento que se aportó con el escrito de interposición del recurso, una certificación de un Juzgado de lo Social en la que el Secretario señala que una sentencia en la que se declara que el demandante percibía esa cantidad es firme, pero en ningún caso se puede ahora admitir tal documento porque de él resulta que la sentencia se notificó a las partes en abril de 2006 y el juicio se celebró en julio, cuando ya hacía tiempo que se había producido la firmeza, por lo que esa certificación bien podía haberse aportado entonces y no está comprendida, por tanto, entre aquellos documentos que permite admitir en el recurso el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 269 de la de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO: Denuncia el recurrente, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de los arts. 56 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo que en el cálculo de las consecuencias de la improcedencia del despido se tenga en cuenta el salario que resulta de lo pactado por las partes en un acuerdo previo al contrato o, al menos, que se añada lo que el trabajador percibía por utilizar su coche en el trabajo.

Aunque sea cierto que, a los efectos de que se trata, el salario a tener en cuenta no es el realmente percibido si es menor al que corresponda en virtud de las normas aplicables o del contrato de trabajo, no puede prosperar ninguna de tales pretensiones; respecto a la principal, porque, sean cuales sean las cláusulas que se pactaran en ese acuerdo previo al contrato de trabajo, ningún efecto tienen si después no se plasman en el verdadero contrato. En ese sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 17 de mayo de 2006 , en la que se acude a la doctrina de otros Tribunales Superiores y en la que se señala:

"Así, el de Cataluña, en sentencia de 8 de abril de 2003 nos dice que «en el supuesto que se examina, no estamos ante una mejora pactada en el contrato de trabajo; la mejora que aquí se cuestiona figura en una oferta preliminar que posteriormente no se plasma en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, pues en éste se alteran algunas de las condiciones de la oferta inicial. Lo que se cuestiona es la eficacia de estas condiciones iniciales y, en concreto, de aquellas que no fueron reflejadas en el contrato definitivo» y añade que «Dichas condiciones de contratación, en el aspecto que ahora interesa, se plasmaron en una oferta unilateral, mediante la que se comunicaron al demandante la posibilidad de contratación en unas determinadas condiciones, pudiendo considerarse como el punto de partida de la eficacia obligacional, pues el consentimiento contractual se integra por el "concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato" -art. 1261 del Código Civil -. Dicho consentimiento puede alcanzarse de modo espontáneo, pero, en ocasiones, el mismo viene precedido de una serie de actos jurídicos sucesivos, de naturaleza y efectos diversos. Tal oferta inicial debe calificarse como un precontrato, por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no del contrato principal en unas determinadas condiciones. El Estatuto de los Trabajadores no contiene una regulación del precontrato, si bien la posibilidad de concertarlo ha sido admitida, como ya ha declarado esta Sala (sentencias de 10 de febrero de 1994 y 27 de junio de 1996 , en línea con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1991 ); en esta última se declara que "aunque no contiene el Estatuto de los Trabajadores una regulación del precontrato o promesa de contrato de trabajo, la posibilidad de concertarlo debe ser admitida a tenor del contenido de los artículos 4, 3 y 1255 del Código Civil y, en todo caso, contraída una obligación a medio de pactos suscritos entre quienes legalmente pueden obligarse y exigirse su cumplimiento, la misma tiene fuerza de Ley ("ex" art. 1091 CC ) que debe llevarse a cabo conforme a sus términos...". Se afirma también que dicho "pactum de contrahendo" tiene una causa propia y, por ello, su incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sin que quepa accionar por despido ante el incumplimiento. Ahora bien, en el presente supuesto, el consentimiento no quedó integrado por la aceptación de la oferta unilateral, sino que, con posterioridad, en la fase de perfección del negocio, las partes ya no consideraron conveniente la inclusión de determinadas condiciones que figuraban en los acuerdos iniciales, debiendo primar los acuerdos adoptados en la fase final y no los que fueron objeto de negociación en la fase inicial o previa. Así, cuando suscribieron el contrato de trabajo, las partes no incluyeron ninguna cláusula referente a la indemnización en caso de despido improcedente, de superior cuantía a la prevista en el Estatuto de los Trabajadores, sino que se limitaron a pactar las condiciones de la relación laboral en los términos que constan en el contrato de trabajo, sin ninguna referencia a las negociaciones anteriores; así, el salario anual que figura en el contrato de trabajo fue ligeramente inferior al de la oferta previa, pero, simultáneamente a la firma del contrato, la empresa comunicó al demandante que dispondría de una tarjeta de crédito por un importe anual, y una gratificación mensual, que no figuraba en la oferta previa, en concepto de dietas y kilometraje y como gratificación por los gastos incurridos en abrir el mercado español».

En el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en sentencia de 13 de mayo de 2002 expone: «esta Sala en su sentencia 905/2000, de 14 de marzo , resolviendo un supuesto análogo, recuerda la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en su Sentencia de 21-12-90 , según la cual no es vinculante la oferta previa que no se incorpora al contrato, pues sólo en éste se produce el concurso de la oferta y la aceptación, de tal modo que si el contrato no acoge parte de la oferta preliminar, es obligado entender que en lo no incorporado al contrato, la oferta ha sido retirada con la conformidad del aceptante»".

Por lo que se refiere a lo que el demandante pudiera percibir por el uso de su coche en el trabajo, nunca puede tenerse en cuenta a los efectos de que tratamos pues si, como en el mismo recurso se dice, lo percibía como compensación a la utilización de su vehículo particular al servicio de la empresa, no se trata de un concepto salarial, sino de lo que el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores llama indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral del trabajador, y, según el precepto, no tendrán la consideración de salario las cantidades que por ello se perciban, por lo que tampoco pueden incluirse dentro del salario a que se refiere el artículo 56 del mismo cuerpo legal pues no consta aquí, ni siquiera se alega, que esas cantidades encubrieran, en fraude, un verdadero salario por no obedecer la realización de gastos por el trabajador.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos por el recurrente frente a EUROGRÚAS EXTREMADURA SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131 -TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.