Sentencia Social Nº 36/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1733/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1733/2010

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de enero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 36/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1733/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Castellón , en los autos núm. 182/2009, seguidos sobre viudedad, a instancia de Dª Otilia , asistida del Letrado D. Wagner Saéz Ferrer, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de febrero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Con desestimación de la demanda promovida por Dª Otilia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El 23 de julio de 1.977 la demandante contrajo matrimonio canónico con D. Gustavo, con DNI nº NUM000, en la Parroquia El Salvador, de La Llosa. El matrimonio se inscribió en el Registro Civil de tal localidad , sección NUM001, tomo NUM002, página NUM003 . De dicho matrimonio nacieron 2 hijos: Joana, nacida el 22 de enero de 1979, y Javier, nacido el 5 de marzo de 1985. El domicilio conyugal lo fijaron en la calle DIRECCION000 nº NUM004 de Almenara, y en el mismo estuvieron conviviendo desde el 23 de julio de 1979 hasta el 23 de junio de 1998. 2.- El 18 de mayo de 1998 la demandante y el Sr. Gustavo firmaron convenio regulador de separación. En dicho convenio regulador no se pactó ninguna pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges. Tramitado procedimiento de separación judicial , a instancias de la demandante con el consentimiento de su marido, del que conoció el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Nules, se dictó sentencia de 23 de junio de 1998 estimando la demanda y declarando la separación de los cónyuges, aprobando el convenio regulador. El convenio regulador de separación contiene, entre otras estipulaciones, la Sexta, con el siguiente contenido: "no produciéndose desequilibrio económico entre los cónyuges con motivo de esta separación, no estiman los firmantes necesario fijar cantidad alguna como pensión compensatoria, renunciando ambos cónyuges a la misma". 3.- D. Gustavo falleció por enfermedad común el 28 de agosto de 2008 , por enfermedad común. 4.- La demandante solicitó del INSS pensión de viudedad sobre una base reguladora de 725 euros, un 52% de porcentaje de la pensión, 14 pagas, prorrata del 58% por el tiempo de convivencia, y con fecha de efectos 19 de septiembre de 2008. Tramitado el oportuno expediente , el INSS denegó la prestación mediante resolución de 31 de octubre de 2008 "por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil, de acuerdo con el art. 174.2 LGSS". Formulada reclamación previa el 19 de diciembre de 2008 , se dictó Resolución de 2 de enero de 2009 desestimándola. El 11 de febrero de 2009 la demandante presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- La base reguladora de la prestación , en caso de estimarse la demanda, es de 806,98 euros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia interpone la representación letrada de la parte actora el presente recurso de suplicación que aparece desglosado en dos motivos encajados ambos dentro de lo previsto en el apartado c) del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral, denunciándose en el primero la infracción de lo dispuesto en el art.174.2 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007, al entender que dicho precepto establece la incompatibilidad entre la prestación de viudedad y la pensión compensatoria pero no exige la existencia de ésta última para causar la referenciada prestación, discrepándose de la interpretación dada al precepto por la Juzgadora "a quo" e interesándose el Derecho a pensión de viudedad aunque no se hubiera fijado pensión compensatoria en el convenio de separación acordado en su momento con el causante de la prestación.

Atendiendo al Derecho positivo vigente hay que señalar que la nueva redacción dada al art.174 de la LGSS por la Ley 40/2007 , de 4 de diciembre , con entrada en vigor en fecha 1 de enero de 2008, dictada en relación a medidas en materia de seguridad social y aplicable pues a la fecha del fallecimiento del causante de la prestación interesada, al haber acaecido aquel el día 28 de agosto de 2008, establece en su punto 2 que en los casos de separación o divorcio, el Derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo , en éste último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho según los términos instituidos en dicho artículo. Sigue diciendo el precepto que el Derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso , a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante. A su vez, este último precepto contempla el Derecho a una compensación temporal o por tiempo indefinido o prestación única cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en uno de los cónyuges, compensación que se determinará en el convenio regulador o en la Sentencia.

En el presente caso, consta que la actora había contraído matrimonio con el causante el 23/7/1979, de cuya unión nacieron dos hijos, falleciendo aquel el día 28/8/2008; figura probado que seguido proceso de separación entre cónyuges concluyó por Sentencia de fecha 23/6/1998 sin establecerse pensión compensatoria a favor de la ahora solicitante de la prestación de viudedad; se constata como acreditado que el tiempo de convivencia entre los cónyuges se mantuvo desde el 23/7/1979 hasta el 23/6/1998.

Este Tribunal ya ha entendido en resoluciones precedentes que la literalidad del contenido del precepto vigente es clara y de su lectura solo puede desprenderse una conclusión en la que superando disfunciones anteriores sobre la asignación de pensión de viudedad en casos de divorcio en relación al tiempo de convivencia entre cónyuges condiciona la prestación a la previa existencia de una pensión compensatoria que se ve extinguida por el fallecimiento del causante. Si dicha pensión compensatoria, según la valoración de las circunstancias expresamente contempladas en el art.97 del Código Civil , atendiendo a diversos factores , entre ellos los medios económicos de los cónyuges, no se estableció en el presente caso al no existir presupuestos legales para hacerlo ya no cabría hablar de Derecho a pensión de viudedad en los términos previstos en la nueva regulación que requiere no solo de dicho establecimiento sino también de una posterior extinción ante el fallecimiento del causante, requisitos que no se daban en el caso que contempla la Sentencia combatida.

No está de más indicar que la pensión de viudedad viene a compensar la pérdida de rentas o de recursos que provenían del fallecido asociándose así a una función claramente de resarcimiento de daños y perjuicios causados por el fallecimiento del causante a modo de renta de sustitución por la merma o disminución en tales recursos , y que con la legislación anterior, aún existiendo separación o divorcio entre cónyuges , venía a compensar el tiempo de convivencia habido entre ambos. La nueva normativa solo establece el Derecho a prestación de viudedad en casos de separación o divorcio a la previa existencia de dicha pensión compensatoria, y al efecto de su pérdida por el fallecimiento del pagador, buscándose un equilibrio económico objeto de mantenimiento o protección entre la extinción de la pensión y la posterior prestación de seguridad social, de ahí que encontrándose ausente la percepción de pensión ya no cabría hablar de desequilibrio patrimonial y derivado de ello decaería el Derecho a la prestación interesada que exige de una previa condición instituida legalmente y fijada en la existencia a favor de la solicitante de la tantas veces aludida pensión compensatoria que se extingue por el fallecimiento del causante. La inexistencia de dicha pensión elimina la condición de sujeto dependiente del causante que es la que el legislador ha contemplado para poder generar la protección del sistema en estos casos. Esta interpretación es la que se advierte de la Exposición de Motivos de la norma, la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Ssocial, cuando dice que el acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas judicialmente o divorciadas queda condicionado a la extinción por el fallecimiento del causante de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, y viene apoyada por la reforma dada mediante la Ley 26/2009 , de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del estado para el año 2010, en la que se establece una regulación transitoria que viene a reiterar que es requisito necesario para ser beneficiario de la pensión de viudedad el que la persona separada o divorciada sea acreedora de la pensión compensatoria. Es cierto que en la fecha de la Sentencia de separación de ambos cónyuges no existía tal condicionamiento y podríamos hablar de mera expectativa de un Derecho pero la consolidación del mismo tan solo se produce con la fecha del hecho causante y la normativa vigente en dicho momento. Tampoco se produciría vulneración al principio de igualdad ante la Ley que no requiere una aplicación automática a todos los supuestos fácticos, con independencia del tiempo en que se originaron o en que se produjeron sus efectos, y es que la desigualdad de trato entre diversas situaciones puede derivar de un cambio normativo, que no acarrea discriminación alguna, y no es contraria al principio de igualdad ante la Ley.

En éste mismo sentido ya se ha pronunciado no solo esta misma Sala sino otras pertenecientes a los T.S.J.. de Asturias en Sentencia de fecha 17/4/2009 , Madrid de 13/7/2009, Castilla-León (sede de Valladolid) en Resolución de 17/7/2009 o País Vasco en sentencia de 24/3/2009 .

SEGUNDO. - El siguiente motivo de recurso denuncia la infracción de la D.T. 18ª de la LGSS introducida por la LPGE para el año 2010. Se aduce en el escrito que aunque es cierto que entre la fecha de la separación judicial acordada el 23/6/1998 y la fecha del fallecimiento del causante producida el 28/8/2008 habían transcurrido más de diez años entiende que las normas de seguridad social deben interpretarse en sentido flexible y humanitario dado que solo se ha excedido el plazo en dos meses y cinco días por lo que debe declararse el Derecho a pensión de viudedad.

La Disposición transitoria decimoctava de la LGSS constituye una norma transitoria sobre la pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.

En la misma se establece que:

El reconocimiento del Derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no Superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o

b) que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social .

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 , de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social .

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009 , e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley .

De la lectura literal del precepto trascrito cabe deducir que el legislador está condicionando el reconocimiento del Derecho a la pensión de viudedad sin el previo establecimiento de una pensión compensatoria a aquellos casos en los que entre la fecha de la separación o el divorcio judicial y la fecha del fallecimiento del causante no transcurra un plazo Superior a los diez años y siempre que concurra alguna de las demás circunstancias (duración mínima del matrimonio también de diez años, hijos comunes o requisito de edad). Y como quiera que entre el cómputo de las fechas de referencia que marca la norma para su debida aplicación ya se ha producido el transcurso del referenciado plazo no resulta legalmente factible la aplicación de la Disposición invocada y por lo tanto la Sentencia que así lo entendió deberá ser confirmada lo que comporta inexorablemente la previa desestimación del recurso

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Otilia contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. TRES de Castellón de fecha 18 de febrero de 2010 en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de viudedad, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.