Sentencia Social Nº 36/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1629/2009 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. JUAN JIMENEZ GARCIA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm 1629/2009, interpuesto por D./Dna. Pedro Antonio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 1183/2008 en reclamación de Cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA .JUAN JIMENEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Pedro Antonio , en reclamación de Cantidad siendo demandado D. /Dna. RAMIRO CUESTA S.L., ZURICH ESPANA COMPANIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de Mayo de 2009 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000 , ha venido trabajando bajo la dependencia y por cuenta de la demandada RAMIRO CUESTA S.L. en la actividad de taller de chapa y pintura (sector de la Siderometalurgia), con una antigüedad de 11.05.1977, con la categoría profesional de Oficial de 2a - Pintor, y un salario diario prorrateado de 37Ž50 euros.

SEGUNDO.- Estando en situación de alta en la Seguridad Social y trabajando de manera efectiva, en fecha de 11.09.2006 el demandante inició un periodo de IT derivada de enfermedad común, que terminó con reconocimiento por parte del INSS de fecha 28.11.2007, tras hacer suyo el dictamen del EVI, de la incapacidad permanente total para su profesión habitual del actor, con fecha de efectos de 15.11.2007.

TERCERO.- A la fecha de iniciar el actor la situación legal de IT y hasta fecha de 19.02.2007, la empresa demandada tenía suscrita póliza de seguros de accidentes Grupo para convenios colectivos, no 023-05139211, con la entidad Aseguradora Winterthur, la cual cubría las siguientes garantías aseguradas:

- Muerte por accidente laboral

- Invalides permanente total para la profesión habitual derivada de accidente laboral

- Invalides permanente absoluta para la profesión habitual derivada de accidente laboral

- Gran invalidez derivada de accidente laboral

CUARTO.- A la fecha de serle reconocida por el INSS al actor su grado de afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, 28.11.2007, como a la fecha de efectos de tal reconocimiento, 15.11.2007, la empresa demandada tenía suscrita póliza de seguros de accidentes Grupo para convenios colectivos, no NUM001 , con la entidad Aseguradora ZURICH, la cual cubría las siguientes garantías aseguradas:

Muerte por accidente

Muerte por enfermedad profesional

Incapacidad permanente total para profesión habitual accidente

Incapacidad permanente total para profesión habitual enfermedad

Incapacidad permanente para todo tipo de trabajo accidente Incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo enfermedad

Gran invalidez por accidente.

Gran invalidez por enfermedad profesional.

QUINTO.- El artículo 22 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia para la provincia de Las Palmas, recogiendo un seguro de vida e incapacidad permanente indica:

'PÓLIZA DE VIDA E INCAPACIDAD PERMANENTE Las Empresas afectadas por el presente Convenio estarán obligadas a concertar una póliza de seguro que en caso de producirse el fallecimiento de un productor/a por accidente de trabajo, o que como consecuencia de tal accidente o de una enfermedad profesional sea declarado afecto de Invalidez Permanente Total. Invalidez Permanente Absoluta o Gran Invalidez, se le garantice al trabajador/a o a las personas por él/ella designadas la percepción de un capital cifrado en Veinticinco mil Euros (25.000.- Euros). En cualquier caso la responsabilidad de la Empresa se limitará a los riesgos cubiertos por la póliza, si ésta se ajusta tanto a lo establecido en el presente artículo como a las condiciones generales que para este tipo de pólizas impone a las Companías Aseguradoras la normativa vigente para este tipo de seguros. Si en el momento de suscribirse la póliza algún trabajador/a se encontrara en situación de Incapacidad Temporal ó Invalidez Provisional su incorporación a la póliza será obligatoria sólo cuando sea dado de alta médica y se reincorporase a su puesto de trabajo.'

SEXTO.- El actor reclama la cantidad líquida de 25.000 euros, más interés por mora y del 20% fijados en el artículo 20 de la Ley de Ordenación del Seguro Privado , Ley 30/1995 de 8 de Noviembre.

SÉPTIMO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General de Trabajo (SEMAC) en fecha de 16.05.2008, celebrándose el acto conciliatorio el día 05.06.2008, con el resultado final de 'Sin Avenencia'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio , contra la empresa RAMIRO CUESTA S.L., la entidad aseguradora ZURICH ESPANA COMPANÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debo absolver y absuelvo a las mismas de cuantos pedimentos en su contra se instaban en las presentes actuaciones

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Pedro Antonio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 26 de Enero de 2012.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda rectora de autos, mediante la cual el actor reclama el abono de una prestación complementaria de la Seguridad Social, derivada de una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de enfermedad común, discutiéndose en este litigio la fecha del hecho causante de la citada prestación.

Frente a la citada sentencia reacciona la parte actora en recurso de Suplicación y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula un único motivo de censura jurídica, denunciando como infringida la jurisprudencia del tribunal Supremo en esta materia y los artículos 105 , 106 y 104 de la Ley de Contrato de Seguros , al entender que la fecha del hecho causante en caso de enfermedad común debe ser la fecha de la Resolución Administrativa que reconoce la invalidez y no la fecha del inicio de la Incapacidad temporal que desemboca en la Invalidez Permanente elegida por la Sentencia de instancia, ya que en el supuesto de que se acepte como fecha del hecho causante el dictamen de la EVI de la Incapacidad Permanente total de 15-11-2007 , que fue ratificado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 28-11-2007, la responsable de su abono sería la demandada Entidad Aseguradora Zurich Espana, y en el supuesto de que se tome la fecha del hecho causante el inicio de la Incapacidad Temporal (IT), el 11-09-2006, se desestimaría el mismo y se confirmaría la sentencia recurrida.

Así pues, la cuestión que se plantea en el recurso es la de a qué momento hay que atender para determinar que se ha producido el siniestro que es objeto de cobertura por la Póliza de Seguro. Esta cuestión, que ha sido más o menos polémica en la doctrina y en a jurisprudencia, ha sido delimitada por el Tribunal Supremo, a propósito de supuestos de accidente laboral; entendiendo que la fecha del hecho causante era la del accidente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero de 2000 de Sala General, ratificada, entre otras, por las Sentencias de 18 de Abril y 24 de mayo de 2000.. Así , en la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2000 ( se dice literalmente: «... En primer lugar, desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el dano indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL l980 2295): el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley . Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura a este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el dano indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el dano derivado del mismo: 'la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del dano o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 . 'Otra solución sería además imposible de articular, pues conforme a los artículos 1 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después. Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima.

'Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131 .bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción...». 'Esta Sala ha recogido el criterio jurisprudencial y lo ha extendido a otra serie de supuestos. Así, en la Sentencia de 26 de mayo de 2000 (Recurso núm. 805/1998 ) lo aplica a un accidente in itinere. En la Sentencia de 29 de septiembre de 2000 (Recurso núm. 33/1999 ) lo aplica a un accidente no laboral y en la Sentencia de 26 de septiembre de 2001 ) lo aplica a un supuesto de enfermedad común. En esta última Sentencia se dice literalmente a propósito de la cuestión suscitada en el Recurso: «... a los efectos de determinar cuál sea la entidad aseguradora responsable del pago de una determinada prestación por la fecha del siniestro asegurado ha de tenerse en cuenta que, aunque, como indica el recurrente, el Tribunal Supremo mantuvo durante anos y de forma reiterada el criterio de que la fecha decisiva a efectos de protección prestacional era la fecha en que se había producido el hecho causante de la prestación de que se tratase, no la fecha en que el siniestro se había producido, tal criterio ha de ser revisado.

Esta antigua doctrina del Tribunal Supremo se aplicó, entre otros casos, a supuestos de mejoras voluntarias de la Seguridad Social; y así la sentencia de 12 de junio de 1997 precisó que 'a falta de indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de invalidez, el hecho causante de la misma coincide con la fecha de la declaración de invalidez que da lugar a la prestación de la Seguridad Social básica', esta línea jurisprudencia! se inició con las sentencias de 26 de noviembre de 1991 y 22 de abril de 1993 , se asentó con la sentencia de 20 de abril de 1994 dictada por el Pleno de la Sala Cuarta, y fue luego seguida por las de 22 de abril y 25 de abril de 1994 23 de octubre de 1995, 22 de julio de 1996, 28 de enero y 12 de junio de 1997, 18 de marzo de 1998 y 20 de enero de 1999, entre otras muchas.

Sin embargo, en fechas recientes, la misma Sala del Tribunal Supremo ha modificado este criterio en relación con los accidentes de trabajo en su sentencia de 1 de febrero del 2000 , también aprobada por el Pleno de tal Sala, y después en las de 7 de febrero, 21 de marzo, 22 de marzo, 27 de marzo, 3 de abril, 10 de abril, 18 de abril, 20 de julio y 21 de septiembre del mismo ano. En resumen la nueva doctrina nos dice que la noción de hecho causante que utiliza, de manera imprecisa, la legislación de Seguridad Social, no resulta aplicable a estos efectos, porque esa noción, que, como ha senalado la doctrina de la misma Sala (sentencias de 3 y 11 de diciembre de 1991 , 7 de julio de 1992 , 1 de marzo de 1993 y 18 de julio de 1994 entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas. En ese caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque ese es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relación con el reaseguro o de las mejoras de prestaciones instrumentadas a través de contratos de seguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, la entidad que asume el reaseguro o el seguro de la mejora debe cubrir por este concepto la muerte que aparezca con posterioridad.

Por tanto los nuevos criterios aplicados en primer lugar por la sentencia tan repetida de 1 de febrero de 2000 y luego seguidos por las demás mencionadas, han cambiado y revisado por completo la doctrina relativa al momento básico que ha de ser tenido en cuenta a fin de determinar las responsabilidades referentes a mejoras voluntarias de la Seguridad Social y aunque la citada doctrina hace referencia a los accidentes de trabajo, puesto que se ha planteado el problema esencialmente en tal ámbito, es cierto que los mismos argumentos deben ser aplicados a otros accidentes nolaborales y a las enfermedades comunes, puesto que guardan idéntica lógica. De lo que se trataría en definitiva es de evitar que, una vez producido el accidente o iniciada la enfermedad, un pronóstico sombrío sobre sus secuelas pueda llevar a la entidad aseguradora a eludir el coste que para ella supone la actualización del siniestro, reaccionando mediante la cancelación de la póliza antes de que se consoliden definitivamente las secuelas. Una solución de este tipo propiciaría conductas incompatibles con la seguridad jurídica y la honestidad que exige el tráfico jurídico y, por tanto, de la misma manera que cuando se produce un accidente de trabajo, aunque del mismo sólo resulte inicialmente una situación de incapacidad temporal, es la fecha del accidente la que sirve para determinar la entidad responsable del seguro, cuando se produce un accidente no laboral o se inicia una enfermedad común, también es la fecha de ese accidente o de inicio del proceso mórbido la que determina la responsabilidad aseguratoria, puesto que aun cuando las secuelas en dicha fecha no se encuentren consolidadas, lo cierto es que ya la empresa y la companía aseguradora tienen conocimiento del evento y, salvo que se introduzca en el proceso una ruptura sustancial que determine una agravación imprevista respecto al resultado esperable una vez producido el accidente o iniciada la enfermedad, el aiea desaparece o queda seriamente limitada y, por tanto, el siniestro ha de entenderse producido a los meros efectos de fiar la responsabilidad de la entidad aseguradora. Es cierto que el criterio presenta ciertos problemas, como lo demuestra el voto particular formulado en la primera sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 1 de febrero de 2000 , que fijó este, porque en gran parte de los casos el alea no habrá desaparecido de forma completa. Pero una vez fijada dicha doctrina por el Tribunal Supremo para el caso de los accidentes de trabajo, no se observa por esta Sala una diferencia sustancial en el caso de los accidentes no laborales o las enfermedades comunes que deba llevar a otra solución distinta, debiendo recordarse que la propia Ley de Contrato de Seguro en su artículo 106 . determina la aplicación al seguro de enfermedad de las normas propias del seguro de accidentes».

La Sala reitera ahora el criterio así sostenido al entender que para dar solución a la litis hay que partir de un dato esencial, a saber, que se trata de la reclamación de una indemnización derivada de una póliza de seguro, lo que obliga a partir de la regulación de este instituto y de la normativa aplicable. El objeto de estos seguros colectivos es dar cobertura a una lesión o un accidente aunque el dano indemnizado se refiera a determinadas secuelas del mismo (Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente o muerte). Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización. Por ello, como senala la Sentencia del Tribunal Supremo, lo importante es la relación de causalidad entre la lesión, la enfermedad o el accidente y sus secuelas, no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa -o médica-. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el dano indemnizable derivado de éste que puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Así pues, si producida la enfermedad o lesión, sin romperse la relación causalidad se produce la declaración de Invalidez Permanente, cualquiera que sea la duración del proceso habrá que considerar como fecha del hecho causante la del inicio de la enfermedad o la de la producción de la lesión, pues ese es el momento en que se actualiza el riesgo que lleva o conduce a ello a través de su constatación administrativa o judicial al dano indemnizable.

No obstante, esta doctrina ha sido matizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de Abril de 2010, en el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina no 1813/2009 , en la cual en sus fundamentos cuarto y quinto se establece que: En definitiva, como fue objeto de debate en Sala General, la enfermedad en cuanto, ' perturbación del estado de salud ' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente - laboral o no -, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción ' violenta, súbita y externa ' que es fácilmente observable en su principio y fin. El carácter más difuso de la enfermedad complica los problemas de inclusión del siniestro en el ámbito de la cobertura, pues, por una parte, puede fomentar la denominada ' antiselección de riesgos ' con respecto a enfermedades anteriores al seguro y, por otra, en sentido contrario, genera dificultades en orden a la fijación del límite de la cobertura respecto a las secuelas de la enfermedad que se manifiestan después de terminada la vigencia del contrato, en especial en las enfermedades en que el efecto propiamente invalidante se proyecta en el tiempo a partir de una evolución a veces muy lenta o del desencadenamiento de una crisis.

1.- Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

2.- Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril-2007 , entre otras: ' a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la «contingencia» [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 - rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 -rcud 2799/93 ; 30/06/94 -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 -rcud 3127/93 ; 19/12/94 -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 - rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 -rcud 1426/99 ) '.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se senala en la antes citada sentencia, ' la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 ; 03/12/91 -rcud 600/91 ; 11/12/91 -rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio], y del RD 1799/85 [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '. Destacándose que este criterio ' atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93 , 22/04/94 -rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 - rcud 3670/93 , 24/10/94 -rcud 3127/93 , 19/12/94 - rcud 467/94 , 23/06/95 -rcud 2253/94 , 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 -rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [23 /Mayo ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, «a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior»; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, resenando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y senalando además que la doctrina se basa en «que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor 'declarativo' y no 'constitutivo' del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente'.

Aplicando esta doctrina el litigio enjuiciado, de los hechos declarados probados no puede deducirse que en el momento de la declaración de la Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en fecha 11-09-2006, las lesiones, secuelas y limitaciones eran definitivas , permanentes e irreversibles en esa fecha, por lo que tenemos que tomar como fecha del hecho causante el dictamen del EVI hecho suyo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 28-11-2007, que declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Total con fecha de efectos de 15-11-2007, todo ello siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de fecha 14 de Abril de 2010 . Máxime cuando las dolencias y secuelas que padece el actor derivan de un síndrome depresivo que se viene manifestando desde Agosto de 2003, con periodos anteriores de Incapacidad Temporal por el citado síndrome. En aplicación, de la anterior doctrina al supuesto de hecho del litigio enjuiciado, obliga a esta Sala a la estimación del recurso interpuesto por la parte actora, ya que con fecha 15-11-2007 la empresa tenía suscrita póliza de seguros de accidentes, grupo para Convenios Colectivos con la entidad Aseguradora Zurich, la cual cubría como garantía asegurada la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, por lo que debe ser condenada la citada aseguradora al abono de la cantidad de 25.000 Euros previstos en la póliza firmada como mejora voluntaria de la Seguridad Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dna. Pedro Antonio contra sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 22 de mayo de 2009 en reclamación de Cantidad y en consecuencia se estima la demanda origen de autos y se condena a la Aseguradora ZURICH ESPANA COMPANÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar al actor la cantidad de 25.000 Euros en concepto de mejora voluntaria de la Seguridad Social

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado ante esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000661629/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/661629/09 a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, Sindicatos y quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.