Sentencia Social Nº 36/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2012 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TRECE DE FEBRERO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 36/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª SOLEDAD FERNANDEZ SANZ, en nombre y representación de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA) , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre Materias laborales individuales , ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCION DE RIESGOS DEL GOBIERNO DE NAVARRA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que el contrato de relevos realizado por la empresa AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA en las personas de D. Roberto y D. Carlos Jesús , es ilegal y supone el incumplimiento del art. 12.7 del R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias que se deriven de esa declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos del Gobierno de Navarra frente al Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), debo declarar y declaro que el contrato de relevo suscrito entre la empresa y D. Carlos Jesús es ilegal y supone un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 12,7 ET y condeno a los codemandados a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra levantó acta de infracción número NUM000 a la empresa demandada, Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), en la que se propuso imposición de sanción de 2.200 €. La citada acta de infracción se practicó por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 12,7 ET en relación al contrato de relevo suscrito con D. Carlos Jesús . Efectuadas las correspondientes notificaciones a la empresa, ésta presentó escrito de alegaciones en fecha 13 de julio de 2010 defendiendo la regularidad de la referida contratación ex arts. 12,7 ET y 166,2 LGSS (acta e informes de la inspección, que obran como doc. 1 y 2 adjuntos a la demanda, folios 8 a 23, 26 a 29 y 56 a 62). SEGUNDO.- D. Roberto , trabajador de la empresa demandada, solicitó en su día acceder a jubilación parcial. El 16 de diciembre de 2009 empresa y trabajador suscribieron contrato de trabajo a tiempo parcial (15% de la jornada), con la ocupación 11103-Apoyo Servicios Generales, nivel E. El lugar de la prestación de servicios era el aeropuerto de Pamplona (en Noaín-Ezquiroz) (doc. 3 adjunto a la demanda, folios 37 y 38 y doc. 2 de la empresa, folios 109 y 110). TERCERO.- En la misma fecha, 16 de diciembre de 2009, la empresa suscribió contrato de relevo a tiempo completo con D. Carlos Jesús para prestar servicios en la ocupación 1C17-Apoyo Atención Pasajeros, Usuarios y Clientes. El lugar de la prestación de servicios era el aeropuerto de Barcelona (doc. 4 adjunto a la demanda, folios 39 a 41 y doc. 4 de la empresa, folios 112 a 114) CUARTO.- Según lo dispuesto en el convenio aplicable en la empresa (arts. 29 a 32 y Anexo I), las contrataciones a las que se acaba de hacer referencia se encuadran en el sistema de clasificación profesional de la empresa y catálogo de ocupaciones en los siguientes grupos, subgrupos y niveles: A) Contrato a tiempo parcial suscrito con D. Roberto : - Grupo profesional III (servicios generales), - Subgrupo III (Servicios y mantenimiento general) - Ocupación 11103: Apoyo de servicios generales - Nivel E B) Contrato de relevo suscrito con D. Carlos Jesús : - Grupo profesional I (servicios Aeroportuarios), - Subgrupo IC (Operaciones y servicios aeroportuarios) - Ocupación IC17: Apoyo Atención Pasajeros, Usuarios y Clientes - Nivel F (el nivel previsto para la referida ocupación puede ser E o F; la retribución del trabajador se corresponde con la F). (doc. adjunto a la demanda, folios 51 y 52; doc. 2, 4 y 5 de la empresa, folios 109 a 116 y convenio colectivo de aplicación, en especial Anexo I). QUINTO.- El convenio colectivo de aplicación es el V de la empresa para los años 2009 a 2014 (BOE 16 de enero de 2010) (conformidad; en autos hay copia del convenio como doc. 2 de la parte actora, folios 88 a 105 y doc. 1 de la empresa, folio 108, págs. 1 a 52). SEXTO.- La ocupación '11103-Apoyo de servicios generales' se había declarado en la empresa como 'a extinguir' (doc. adjunto a la demanda, folios 43 y 44 y doc. 6 de la empresa, folios 117 y 118). SÉPTIMO.- El INSS reconoció a D. Roberto prestación de jubilación parcial en fecha 5 de enero de 2010 con efectos del 16 de diciembre de 2009 (doc. 5 adjunto a la demanda, folio 35 y doc. 3 de Aena, folio 111).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada AENA, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, amparados los tres primeros en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el cuarto al amparo del artículo 191.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 12.7.d) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la demandante DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCION DE RIESGOS DEL GOBIERNO DE NAVARRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Deduce la parte recurrente su primer motivo de recurso al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando modificación de Hechos Probados consistente en la adición de un nuevo Ordinal al relato fáctico de la sentencia de instancia, Hecho que contiene la expresa manifestación de la equivalencia de las ocupaciones de jubilado parcial y relevista, en función de la analogía de nivel profesional y retributivo definida entre las mismas, así como su principal función de apoyo a trabajadores de otras ocupaciones.

Esta alegación impugnatoria puede entenderse como una respuesta a la consideración expresada por el Juzgador de instancia en el Fundamento Cuarto de su sentencia, en el que se razona la ausencia de acreditación por parte de la entonces demandada y hoy recurrente AENA, S.A., de la equivalencia en cuanto a funciones, medios y requerimientos de los puestos desempeñados por Don Roberto y Don Carlos Jesús , jubilado parcial y relevista, respectivamente. Esa equivalencia, expone la sentencia, podía haber sido en su caso acreditada mediante la aportación de las fichas de ocupación de cada uno de los puestos, no habiéndolo sido efectivamente y constando solamente la alegación de existencia de esa referida equivalencia como presupuesto para la regular contratación de relevo.

La impugnación aquí deducida pretende, por el contrario, que al procedimiento se aportaron elementos probatorios suficientes para deducir la controvertida equivalencia: así, se señala el propio Convenio Colectivo aplicable, diferentes escritos dirigidos por órganos de AENA a otros trabajadores o una Resolución de la Subdirección Provincial de Jubilación de Baleares. De dicha aportación deduce la parte recurrente la acreditación suficiente de una real equivalencia entre los puestos, la que habría de proceder como conclusión de la confrontación de criterios sustantivos como lo son el nivel de titulación o el retributivo, prevalentes sobre otros elementos de naturaleza meramente formal como la clasificación según grupos en el catálogo de ocupaciones, por no ser el mismo un instrumento de clasificación profesional propiamente.

Sin embargo, la primera objeción que cabe considerar es la naturaleza de estos documentos probatorios sobre los que descansa la proposición modificativa. Tanto la Resolución de la Subdirección de Jubilación de Baleares como las comunicaciones efectuadas por la empresa a trabajadores en situación pretendidamente análoga a la aquí controvertida son documentos no relacionados con el caso, emitidos en supuestos distintos del presente y resueltos en relación con trabajadores que no son parte del procedimiento que nos ocupa. Por ello, difícilmente pueden ser valorados en el sentido que la parte recurrente postula, ni hacer prueba efectiva de una equivalencia que debe en todo caso ser constatada a propósito de los dos específicos puestos aquí contrapuestos.

Frente a esta proposición probatoria, en el procedimiento sí han quedado constatadas las diferencias exactas que median entre los puestos. Como la Administración demandante y hoy recurrida expone en su escrito de impugnación, la diferenciación objetiva de los puestos procede de datos sólidos y sustantivos -no comparativos- de conformidad con los cuales ha podido precisarse una real divergencia de grupo, subgrupo y nivel entre los confrontados. Así, el puesto de Don Roberto queda definido como IIII03, (Apoyo de Servicios Generales), encuadrado en el Grupo III (Servicios), Subgrupo IIII (Servicios y Mantenimiento General), nivel E, mientras el del contrato de relevo de Don Carlos Jesús se define como IC17 (Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes), encuadrado en el Grupo I (Aeroportuario), Subgrupo IC (Operaciones y Servicios Aeroportuarios), nivel F. Tanto esos niveles como la propia clasificación en Grupos y Subgrupos obedece a unos definidos criterios funcionales y evidencia una disimilitud apreciable entre los puestos, la cual no puede ser salvada ni relativizada por referencia a una documental extraída de supuestos y circunstancias ajenos al procedimiento. La equivalencia defendida por la recurrente sólo se deduce de una supuesta analogía funcional centrada en el cometido genérico de 'apoyo' o respaldada por el escaso argumento de que la mayoría del personal de apoyo a mantenimiento general ha sido reciclado a la categoría de apoyo a pasajeros y usuarios, que en sí evidencia la existencia de una diferenciación, debiendo añadirse que los criterios de aproximación sugeridos por la propia recurrente (así el nivel formativo o retributivo), específicamente para el caso presente, tampoco han sido objeto de una acreditación suficiente como acertadamente objetaba la sentencia recurrida.

Finalmente, sí cabe añadir que la propia formulación del motivo de recurso analizado es objetable igualmente, por cuanto la recurrente está proponiendo la reconsideración de elementos de prueba efectivamente aportados al procedimiento y por lo tanto ya valorados por el Juzgador junto con todos los restantes. Es decir, que no se trata realmente de la puesta en evidencia de la incursión por el Juzgador en un error probatorio patente y manifiesto de conformidad con la abundante doctrina dictada en interpretación del artículo 191.b) de la Ley Procedimental , sino más bien de una contraposición interpretativa suscitada a propósito de determinada documental a la que la recurrente atribuye una virtualidad demostrativa que el Juzgador no ha contemplado. Ello nos conduce al terreno de la discrepancia valorativa, aquí apreciada respecto de la documental citada por la recurrente en apoyo de su impugnación. Y en ese terreno hemos de asentar que no se cumplen las condiciones exigidas para la prosperidad del motivo impugnatorio articulado, pues de los documentos señalados no se desprende fehacientemente un error de hecho, sino una divergencia valorativa cuyo examen no constituye objeto admisible del recurso extraordinario de suplicación, en la medida en que la revisión probatoria no es procedente en ausencia de una evidencia de error aquí ausente, ni puede alcanzar a la operación de reexaminar la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, prevalente sobre la propuesta por la parte, y de acceso vedado a esta Sala.

Consecuentemente, el motivo debe decaer.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso, también articulado de conformidad con el artículo 191.b) de la Ley Procedimental , la parte recurrente propone una nueva modificación consistente en la adición de otro nuevo Hecho Probado, expresivo de la condición de 'categorías a extinguir' de las ocupaciones de ' Apoyo a Mantenimiento General' (IIII02) y ' Apoyo de Servicios a Mantenimiento General' (IIII04), comprendidas en el mismo subgrupo que la ocupación del relevista.

La razón de ser de esta proposición modificativa, y ello por relación a la relevancia que la misma tiene en opinión de la parte recurrente, descansa sobre el razonamiento de que, siendo la ocupación del trabajador parcialmente jubilado una ocupación ' a extinguir', no podía suscribirse un contrato de relevo con ocupación similar o equivalente. El apoyo documental aquí aducido vuelve a ser el documento nº8 (Resolución de la Subdirección de Jubilaciones de Baleares).

A este respecto, cabe objetar que la condición de ocupación a extinguirdel puesto no es un impedimento absoluto para la contratación por relevo en ocupación equivalente, pudiendo procederse a la misma en cualquier caso en que esa equivalencia sea real y quede acreditada, cosa que en nuestro caso no se ha verificado, tal y como se razonó supra. Ese propósito extintivo de la ocupación no implica la desaparición de sus funciones ni, por tanto, la posibilidad material de trazar una relación de equivalencia respecto de las propias del puesto del relevista con aquellas, siendo así que lo que se ha argumentado al resolver el anterior motivo es que esa imprescindible equivalencia ni se ha acreditado ni se desprende de las pruebas aportadas, con independencia del propósito organizativo de AENA en cuanto a la futura estructuración de sus servicios, y a la eventual desaparición orgánica de determinadas ocupaciones.

En consecuencia, debe concluirse que el motivo, al margen de otras consideraciones acerca de la regularidad de su planteamiento por relación a su fundamento probatorio, que ya hemos expuesto en el motivo anterior, debe ser calificado como desprovisto de la imprescindible relevancia para ser considerado, desestimándose en consecuencia.

TERCERO.-De nuevo al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y también articulado como una modificación consistente en la adición de Hecho Nuevo, deduce su tercer motivo de impugnación la accionante del recurso en el sentido de incorporar al relato fáctico la expresión que propone, declarativa de la correspondencia existente entre las bases de cotización del relevista y del jubilado parcial, siendo la de aquel superior al 65% de aquella por la que venía cotizando el trabajador parcialmente jubilado.

La irrelevancia opuesta al precedente debe ser extendida al presente motivo. Ello principalmente porque la correspondencia entre bases de cotización, como señala acertadamente la sentencia recurrida, constituyen un criterio de rango subsidiario respecto de la identidad o similitud de los puestos confrontados, que opera como criterio principal: si dicha identidad o similitud equivalente no concurre, el contrato de relevo puede resultar admisible y el acceso a la prestación de jubilación parcial procedente si las bases de cotización de uno y otro puesto guardan esa correspondencia porcentual que señala la norma ( artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores y 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social ). A ello debe añadirse el dato objetivo de la disimilitud de los Grupos de Cotización de ambos puestos (Grupo 02 para el relevista frente al Grupo 06 propio del trabajador jubilado).

CUARTO.-Al amparo esta vez del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se articula el cuarto y último motivo de recurso mediante la denuncia de infracción de norma sustantiva concretada en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

El artículo 12.7.d) del Estatuto establece lo siguiente:

" El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial">

Y por su parte, el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social :

" Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 % de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial">.

La interpretación conjunta de ambos preceptos conduce a considerar, tal y como se ha anticipado, y tal y como la sentencia recurrida expresó correctamente en su Fundamento Tercero, que la diferencia de las bases de cotización no superior al 65% entre los puestos correspondientes al trabajador relevado y al trabajador relevista tiene, efectivamente, un carácter subsidiario, y no alternativo. Es decir, que la regla general y primordial para la procedencia del contrato de relevo es la de identidad o similitud (en el contexto de analogía de tareas por relación al grupo profesional o a la categoría profesional), de tal modo que, sólo cuando tal identidad o similitud no sea posible, entra en aplicación la correspondencia entre las bases.

Es importante destacar la coherente redacción de ambos preceptos en lo que afecta a la imposibilidad de identidad o similitud funcional, pues esta no constituye un criterio disponible por el empleador de tal manera que la identidad o similitud sea únicamente preferible, sino un criterio imperativo que determina cómo el acceso al criterio subsidiario de la correspondencia cotizatoria está restringido a la imposibilidad de proporcionar un puesto idéntico o similar. Es decir, que sólo cuando el puesto de trabajo que tenía el jubilado parcial no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, se establece ahora una regla o requisito para acceder a la prestación de jubilación parcial: debe haber, en tal caso, una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial (véanse las Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 14 de julio y 13 de septiembre de 2010 , AS 2010/2203 y 2265, respectivamente).

En mérito a lo anterior, debe decaer este cuarto y último motivo de recurso, procediendo por lo tanto la íntegra desestimación del recurso deducido por AENA, S.A., y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de a Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente abonará al Sr. Letrado de la recurrida en concepto de honorarios la cantidad de 400 €.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, en el Procedimiento nº 682/10, seguido a instancia de la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCION DE RIESGOS DEL GOBIERNO DE NAVARRA, contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA, Roberto y D. Carlos Jesús , confirmando la sentencia recurrida; imponiendo el pago de las costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del Letrado de la parte demandante que fijamos en 400 €.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su exámen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.