Sentencia Social Nº 36/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 572/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 572/2014, interpuesto por D. Constancio , frente a Sentencia 404/2013 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 1220/2011 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Constancio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3 de diciembre de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 .1950, afiliada y en alta en el RGSS con núm. NUM002 , venía prestando servicios con la categoría de mozo limpieza.

La parte actora tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual desde 01.05.1986.

SEGUNDO.- La parte actora solicitó el 19.10.2011 el inicio de un expediente de incapacidad, siendo emitido Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral el 13.10.2011.

TERCERO.- Fue emitido Dictamen propuesta por el EVI el 19.10.2011 estableciendo como lesiones anteriores 'intervenido en tres ocasiones de hernia discal lumbar, quedando con limitaciones a la flexo-extensión del raquis, cuadro ansioso depresivo de origen neurótico' y como lesiones actuales 'lumbalgia residual en contexto de IQX lumbar mediante descompresión y artrodesis L1-L5'.

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, el 25.10.2011, por la que se declaraba que no procedía modificación alguna del grado.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa en fecha 03.11.2011, siendo desestimada por Resolución de 14.11.2011

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 272,02 euros mes.

SEXTO.- El actor padece el cuadro clínico consignado en el expediente administrativo.

SÉPTIMO.- Fue instada nueva revisión por el actor, recayendo resolución por el INSS el 30.09.2013 reconociendo al actor el grado de incapacidad permanente absoluta, sobre la base de las siguientes patologías: 'secuela postraumática dorsolumbar en paciente diagnosticado de pseudoartrosis de instrumentación previa en columna lumbar'.

OCTAVO.- Anteriormente a la presente solicitud de revisión, la parte actora había instado una nueva revisión, siendo dictada Resolución por el INSS el 25.04.2011 desestimando la modificación del grado, sobre la base de las siguientes patologías. 'intervenido el 16.03.2011 por estenosis de canal lumbar mediante descompresión y artrodedis L1-L5, en paciente reintervenido de patología de raquis lumar con anterioridad'. Siendo la misma firme.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Constancio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo absolver y absuelvo al mismo de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Constancio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Constancio , nacido el NUM001 /1950; con profesión habitual de Peón de Limpieza; quien tiene declarada una incapacidad permanente total desde el 01/05/86.

Posteriormente, el actor solicita revisión del grado de incapacidad permanente y resultando denegada por Resolución de fecha 25/10/11.

Asimismo, el demandante insta una posterior revisión y dictándose Resolución el 30/09/13 acordando la modificación del grado pasando a la incapacidad permanente absoluta y con efectos económicos a partir del 03/07/13.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, Sr. Constancio , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se le reconozca afecto de una incapacidad permanente absoluta con efectos de 03/10/11 y la prestación económica correspondiente.

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 24 CE 78 y 137 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede, en materia relativa a la incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o total se ha de exponer precisamente, conforme a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 21/11/05 -Rec. nº 756/2003 -, lo siguiente:

'. El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero , 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424 , 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039 , 30 de junio EDJ 1990/7018 , 20 de julio , 17 de septiembre EDJ 1990/8337 , 23 de octubre EDJ 1990/9643 , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige'...

Por otra parte la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo [RJ 1989,1862 ] y 14 de abril de 1989 [RJ 1989,2978]). Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

-a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

-b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.'

Igualmente, por todas, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/2009 -(Rec. nº 2066/2009 )-, se materia que aquí nos ocupa, se señala:

'SEGUNDO.- 1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la «mejoría» que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Más en concreto, la tesis se ha sostenido en reciente sentencia de 23/04/09 [-rcud 2512/08 -], precisamente en un supuesto muy similar al de autos, en que los trabajos sedentarios por parte de quien estaba declarado en situación de Gran Invalidez, llevaron a la EG a revisar el grado de discapacidad reconocida «por mejoría», aún persistiendo las mismas dolencias. Identidad con el caso de autos que nos lleva a reproducir -a continuación- sus literales argumentaciones.

2.- «El único apoyo formal a la decisión administrativa podría encontrarse -aparentemente- en el hecho de que tras declarar la obligada vinculación «de todos los sujetos» al plazo de revisión que necesariamente ha de acompañar a la declaración de IP [párrafo primero del citado art. 143.2 ; art. 6.2 RDIL ; y art. 13.3 OMIL ], añaden las disposiciones legales que si el pensionista por IP «estuviera ejerciendo cualquier trabajo», el INSS «podrá de oficio ... promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la revisión» [párrafo segundo del mismo art. 143.2 ; y 17.2 OMIL].

Pero la referida deducción ... implicaría confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las causas de revisión y el plazo revisorio. Las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo - plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias. De manera que el efecto pretendido [devaluación del grado de IP por la realización de trabajo] significaría atribuir cualidad de causa revisoria a lo que es simple excepción al plazo para llevarla a cabo. O lo que es igual, el trabajo del pensionista justifica que el INSS inicie expediente de revisión, en tanto que razonable indicio de que el estado incapacitante ha mejorado [en forma inversa a la previsión del derogado art. 38 OI , para el que la pérdida de empleo del inválido actuaba como presunción de agravación patológica], pero en forma alguna comporta que el grado de IP reconocido haya de ser dejado sin efecto, pues esta consecuencia únicamente puede producirse si efectivamente se constata la «mejoría» que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 -rcud 4088/95 -)».

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y partiendo del inalterado, por inatacado, relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que de una comparación entre las lesiones, limitaciones y secuelas anteriores y posteriores, a fecha 19/10/11 , que afectan al actor, Sr. Constancio , -(folios nº 251 y 230)-, no queda acreditada, entonces, una evolución desfavorable de tal naturaleza en el estado clínico del mismo que le impidiese el desempeño de actividades laborales regladas de carácter sedentario y liviano.

Y al haberse entendido así por la Magistrada"a quo", es por lo que la Sala acuerda desestimar este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Constancio contra la Sentencia 404/2013 de 3 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0572/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.