Sentencia Social Nº 36/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 835/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00036/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:835/2015

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:36/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 835/2015interpuesto por DON Evaristo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila, en autos número 419/2015 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Invalidez . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 5 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte actora, DON Evaristo , contra la parte demandada, INSS y TGSS, sobre incapacidad permanente, debo absolver y absuelvo libremente a los Organismos demandados de las pretensiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Que la parte actora, nacida el NUM000 -59 y afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM001 , encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social por su profesión de mecánico de automóviles y tractores, por Resolución del INSS de 8-3-10 fue declarada afecta de incapacidad permanente, en el grado de total (Expte. Nº NUM002 ) , con efectos de la misma fecha. La anterior declaración tomó en consideración el siguiente cuadro clínico padecido por la parte demandante: 'Cuadro clínico residual: DISCECTOMIA L5-S1 EN MAYO 98, CON LUMBOCIATALGIA RESIDUAL POR FIBROSIS PERTRADICULAR L5-S1, ASOCIADA A ESPONDILOARTROSIS. Limitaciones orgánicas y funcionales: PARA LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES QUE SOBRECARGUEN EL RAQUIS LUMBAR O PRECISEN POSTURAS FORZADAS Y MOVILIDAD CONTINUA DE ESTE SEGMENTO VERTEBRAL'. SEGUNDO.-Que iniciado, por la parte actora, expediente de revisión por agravación, se emitió el correspondiente Informe del Médico Inspector (IMI)en fecha de 12-5-15, por el que, a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI)de 16 siguiente, el INSS dictó Resolución el 25 del mismo mes y año, denegando la misma en base a estimar que no se había agravado el estado de las lesiones padecidas por el actor y que habían servido de base para la declaración de la incapacidad permanente ya reconocida. TERCERO.-Que formulada reclamación previa en fecha de 23-6-15, la misma, tras los trámites legales oportunos, fue desestimada por Resolución del anterior Organismo de 24 siguiente; dándose las mismas por reproducidas al obrar en Autos. CUARTO.-Que el cuadro patológico padecido por la parte demandante es el siguiente: 'Cuadro clínico residual: HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA (DISCECTOMIA L5-S1), FIBROSIS POSTQUIRÚRGICA, INSUFICIENCIA VENOSA CRÓNICA DE MII. PÓLIPO DE COLÓN ESTIRPADO (ANTECEDENTE). SÍNDROME SUBACROMIAL DE HOMBRO DERECHO. Limitaciones orgánicas o funcionales: OMALGIA DERECHA CON AFECTACIÓN LEVE DE LA MOVILIDAD. LUMBALGIA RESIDUAL CON IRRADIACIÓN POR RAÍCES S1 DERECHA Y L5 IZQUIERDA'. QUINTO.-Que la base reguladora resultante y aplicable a la parte actora asciende a 110.003 pesetas mensuales (661Ž13 Euros). SEXTO.-Que la parte actora pretende en su demanda que se le declare afecto de incapacidad, en el grado de absoluta, con las consecuencias inherentes a tal declaración. SÉPTIMO.-Que la parte actora, en fecha de 3-5-13, firmó con el Ayuntamiento de su localidad un contrato para obra o servicio ('protección, mejora y conservación de zonas naturales, espacios públicos urbanos y áreas recreativas', en virtud de subvenciones, para 2013, dirigidas a corporaciones locales de personas con discapacidad para la realización de obras y servicios de interés público y utilidad social)determinado a tiempo completo y para prestar sus servicios como operario de construcción por el período de 3-5-13 a 31-7-13, sin que conste incidencia sanitaria alguna

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Ávila se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2015 , Autos nº 419/2015, que desestimó la demanda formulada por D. Evaristo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social ( INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS) , sobre revisión de grado de incapacidad, en la que solicitaba el actor que se le reconociese la Incapacidad Permanente Absoluta . Frente a la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador demandante con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente que se suprima del Hecho Probado Séptimo lo siguiente ' sin que conste incidencia sanitaria alguna' y que se adicione lo siguiente ' el 18 de junio de 2013 causo baja médica consecuencia de sufrir una caída, y que en RMN ( 25.07.13) se objetiva empeoramiento progresivo de su cuadro con la existencia de fibrosis periarticular que compromete ya los agujeros de conjunción de ambos lados; que en estudio electromiográfico (12-12-13) se aprecia afectación radicular de los miotomos L5- S1 bilaterales de carácter crónico y su cuadro irreversible, debiendo de ser tratado de forma médica conservador para aliviar en lo posible su cuadro doloroso; que en RMN ( 10-04-2015) se aprecia bursitis sabacramial y tendinitis con calcificaciones y roturas parciales de varios tendones de manguito rotador; y en RMN (27.08.15) se aprecia polidiscopatía degenerativa multinivel C3 a C7 con hernia discal C5-C6'. Fundamenta la revisión en los doc 148 a 153 Informes Médicos y Radiológicos.

El motivo del recurso debe de ser desestimado y ello no solo porque de los Informes Médicos y Radiológicos citado por la parte recurrente no se desprende la redacción que se solicita en definitiva carecen de literosuficiencia probatoria. Pero es que además los mismo ya fueron valorados por la Magistrada de instancia, no siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo la juzgadora. Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000, que es también ocurre en el presente supuesto , como hemos señalado con anterioridad.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido el art 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Así se argumenta, que las dolencias en base a las cuales declaro al recurrente afecto de Incapacidad Permanente Total se han producido una agravación en las mismas que le incapacitarían para el ejercicio de cualquier profesión y en consecuencia se le debe de reconocer la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta.

Por el Magistrado de instancia se argumenta en la sentencia recurrida, que las dolencia en base a las cuales fue declarado al actor afecto de Incapacidad Permanente Total no han sufrido agravación. Y que en todo caso aceptando que ha existido una cierta agravación esta no lo ha sido en grado tal como para declararle afecto de Incapacidad Permanente Absoluta.

Pues bien entrando ya a conocer si se ha producido o no agravación en las dolencias que padece el actor en relación con las que en su día fue declarada en situación de incapacidad Permanente Total en grado tal que permita el reconocimiento de la incapacidad Permanente Absoluta . Debemos de tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS EDL 1994/16443 ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS EDL 1994/16443 .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

El artículo. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.'. Por otra parte, ha de tenerse presente que el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, al actor le fue reconocido el grado de Incapacidad Permanente Total mediante Resolución de fecha 8 de marzo de 2010 para su profesión habitual de mecánico de automóviles y tractores siendo las dolencias que padecía y así se declara probado en el Hecho Probado Primero . Si comparamos tales dolencias con las que actualmente padece el actor y asi se declaran probadas en el Hecho Probado Cuarto , son sustancialmente las mismas en cuanto a la consideración de secuelas que hemos de valorar, ya que la concurrencia actual de una insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores, no podemos considerarla secuela invalidante , el pólipo estirpado en el colón, es una patología resuelta y en cuanto al síndrome subacromial, como su nombre indica es una dolencia que ha ser objeto de tratamiento y que le ocasiona en el momento actual dolor (omalgia) en el hombro derecho. Partiendo de estas premisas hemos de concluir que el actor, si bien tiene acreditadas dolencias nuevas, no puede considerarse que mantenga una situación patológica agravada respecto a la anteriormente valorada, ya que, como exige el art. 143.2 de la LGSS para poder reconocer una agravación no solo han de concurrir dolencias nuevas, sino que éstas han de ser secuelas definitivas o invalidantes en el grado que se solicita.

Por lo que la capacidad laboral del recurrente, al momento del hecho causante, no está totalmente limitada y en consecuencia , tal y como entendió el Magistrado de instancia no procede declararle afecta de Incapacidad Permanente Absoluta. Y al no haberse infringido en la sentencia recurrida las disposiciones citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Evaristo , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila de fecha 5 de Octubre de 2015 , en autos número 419/2015, seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Invalidez , y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 ? conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000835/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.