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Última revisión
17/05/2018
Sentencia SOCIAL Nº 36/2018, Juzgado de lo Social - Zaragoza, Sección 3, Rec 343/2017 de 16 de Febrero de 2018
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Orden: Social
Fecha: 16 de Febrero de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Zaragoza
Ponente: LEARTE ALVAREZ, MARIA ASUNCION
Nº de sentencia: 36/2018
Núm. Cendoj: 50297440032018100015
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:1260
Núm. Roj: SJSO 1260:2018
Encabezamiento
AVDA.RANILLAS, EDIF.VIDAL DE CANELLAS, BLOQUE G.
Equipo/usuario: MAL
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: CONFLICTOS COLECTIVOS
PROCURADOR: ,
En ZARAGOZA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
Dª MARIA ASUNCION LEARTE ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 tras haber visto el presente procedimiento de CONFLICTOS COLECTIVOS 343/2017 a instancia del Secretario del comité de empresa D. Bernardino y del Presidente D. Fulgencio , que comparecen representados por la Graduado Social Doña Paz Arceiz Villacampa contra UTE NUEVOS TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGON, TRANSPORTE SANITARIO DE CATALUÑA y AMBERNE S.A., que comparecen asistidos del Letrado D. Albert Nuñez Quadrat y contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no comparece a pesar de haber sido citada en forma legal.
Antecedentes
Hechos
La adjudicación se corresponde con tres Lotes, siendo el 1º el correspondiente al sector sanitario de Huesca y Barbastro; el 2 al sector sanitario de Zaragoza y Calatayud (subdividido en Zaragoza urbano, zona rural de Zaragoza y zona de Calatayud); y el 3 al sector sanitario de Teruel y Alcañiz.
Se da también por reproducida acta 3ª reunión negociación calendario laboral 2017 de 23.11.2016 y acuerdo sobre calendario laboral 2017, folios 135 a 137.
La descripción de causas (económicas y productivas) se contuvo en memoria explicativa obrante en autos, folios 153 y ss. que se da por reproducida en su integridad.
' (...)La evolución de la demanda de servicios en la empresa ha seguido un constante crecimiento desde el inicio de la actividad en diciembre de 2014 hasta la actualidad. Además, se prevé que este crecimiento continúe durante 2017 y 2018 dada la demanda creciente de servicios sanitarios públicos en la CCAA de Aragón
Los datos objetivos de la evolución de la demanda de servicios quedan reflejados en el cuadro siguiente, que evidencia además de un crecimiento mes a mes, y en relación al mismo mes del año anterior, un crecimiento en el número de servicios interanual del 12,61%.
Como ya se ha constatado en el apartado anterior, este incremento en el número de servicios, representa el incremento de la mayoría de partidas de costes (muy especialmente laborales) sin que tenga una repercusión ni tan solo mínimamente proporcional en los ingresos de la empresa (...).'
'(...)Esta situación de la actividad evidencia la justificación de causas productivas para la inaplicación del convenio, ya que queda acreditada la condición establecida en los artículos 41 y 82.3 del ET al haberse producido variaciones de la demanda de servicios que ofrece la empresa., por el incremento de actividad que lleva emparejado un incremento de los costes empresariales, muy especialmente los laborales , y que no tiene una correspondencia o simetría con los ingresos. Ello enlaza claramente, y agrava la existencia de pérdidas pasadas, presentes y futuras que han sido expuestas en el punto anterior. (...)'
Como objetivo de la inaplicación de determinados aspectos del convenio colectivo autonómico (punto 3) se fijó el relativo a:
'(...)Una vez evidenciada y demostradas la existencia de causas justificativas de la necesidad económica y productiva de la empresa de inaplicar determinados aspectos del convenio colectivo, y antes de hacer un propuesta de condiciones a inaplicar, es necesario cuantificar el objetivo de ahorro a alcanzar para conseguir eliminar la situación de pérdidas actuales y previstas que se han constatado.
'(...) La dirección de la empresa establece el objetivo de un Beneficio antes de impuestos positivo en el 5% de los ingresos (...)'
Como propuesta de medidas de inaplicación del convenio colectivo (punto 4) se fijaron, entre otras, las de:
'(...)La situación económica y de producción descrita en el punto anterior de esta memoria justifica la propuesta empresarial de proceder a un ajuste en la estructura de los costes laborales, hay que remarcar que representa más del 70% de los ingresos de la empresa, para garantizar las viabilidad presente y futura de la organización. Por esta razón se relacionan objetivamente a continuación las medidas de inaplicación de convenio planteadas con la cuantificación del impacto económico que implicara para la empresa:
I. Nueva organización del tiempo de trabajo en Zaragoza: el establecimiento de un calendario anual con cobertura de lunes a domingo por parte de toda la plantilla, permitiría ampliar en un puesto de trabajo la plantilla y eliminar horas de presencia sobrevenidas. Esto representa un coste adicional de 26.000 euros por la contratación de un conductor adicional en plantilla, y un ahorro de 119.000 horas de presencia . En suma, este nuevo modelo de gestión de tiempo de trabajo representaría un ahorro de 93.000 euros anuales, que aplicado sobre el coste de personal anual (7.071.043,64euros anuales) representa un 1,31% de reducción de más salarial, además de una franca mejora de la operatividad y gestión de la cobertura de los fines de semana y festivos.
II. Reducción de tablas salariales para los años 2017 y 2018 , que serían el resultado de reducir las tablas salariales aplicadas en 016 en un 20,15% menos el 1,31% que representa la medida anterior. La necesidad de reducción salarial sería, por lo tanto del 18,84%.(...)'.
En acta número 1 (18.01.2017), la empresa indicó que '(...)La dirección de la empresa ha preferido y prefiere una solución que no satisfaga plenamente sus necesidades pero que establezca un marco de confianza para la mejora del resultado económico de la empresa se consiga por cooperación y no por la vía del conflicto manteniendo clima de paz social, objetivo prioritario de la Dirección (f.172), y ' La DE indica que las propuestas que se relacionan en el apartado 4 de la memoria, no es una relación cerrada de propuesta y que cualquier propuesta por parte de la CR que pueda aportar medidas de ajuste alternativas serán valoradas positivamente por la empresa (...).
En acta número 2 (24.01.2017), la empresa indico que: '(...)Respecto de la propuesta de reorganización del tiempo de trabajo, si la CR cree viable esta opción la DE aportaría los calendarios que permitirían la minimización de las reducciones del salario, tal y como se justificó en la memoria. Se explica cual sería el cambio organizativo y cual sería el impacto económico que ese cambio tendría en el coste de personal. Se ha de destacar que se crearía un puesto de trabajo adicional, y a la vez se reducirían las horas de presencia, resultando un ahorro económico para la empresa. La CR no se pronuncia porque nos e ha profundizado en este tema en la reunión. (...), f.177 de autos.
En acta número 3 (27.01.2017), la empresa indicó: '(...) la DE plantea cerrar este procedimiento CON ACUERDO de inaplicar temporalmente los incrementos de convenio para 2017 y 2018 y emplazarnos a una negociación más amplia y en otro entorno y marco temporal también más amplio, fuera del actual periodo de consultas en el que podamos cerrar un acuerdo más tranquilo, sosegado y con carácter estable en el tiempo. En este proceso se acordarían otras medidas alternativas como los calendarios que se plantean en la memoria, que podrían repercutir en mejorar organizativas para la empresa que le permitieran conseguir la viabilidad económica por vías alternativas a las de la reducción salarial (...)'
'(...) La DE pide a la CR su pronunciamiento sobre la propuesta de reorganización del tiempo de trabajo formulada en la memoria aportada en la primera reunión de este periodo de consultas, y explícitamente que la CR valore si es viable esta opción. Si lo fuera, la DE aportaría los calendarios que permitirían la minimización de las reducciones de salario, que por un lado crearía un nuevo puesto de trabajo y por otro representaría una reducción de horas de presencia de resto de la plantilla, con un ahorro neto de unos 90.000 euros anuales. La CR pregunta a cuantas personas afectaría este cambio de calendarios y la DE contesta que a todos los que no tienen medidas de reducción de jornada por guarda legal o medidas de conciliación familiar únicamente en el ámbito de Zaragoza Metropolitana. La CR manifiesta que si la empresa aporta los cuadrantes de calendario valorará la documentación oportunamente(...).
En acta número 4 (1.02.2017), la empresa propuso: 'a la CR cerrar CON ACUERDO este periodo de consultas que finaliza hoy en los siguientes términos:
Aplicar las tablas con los incrementos previstos para 2017 en enero de 2017.
Aplicar los incrementos de antigüedad durante todo el periodo de vigencia del convenio.
No aplicar los incrementos previstos en el convenio durante todo el periodo de vigencia del convenio.
Constituir una Comisión de seguimiento del acuerdo, formada por dos miembros por cada parte que:
-Comprobarían periódicamente la evolución de los resultados económicos de la empresa para monitorizar la posibilidad de reversión de la no aplicación de convenio acordada.
-Negociaría de forma más amplia más amplia y en otro entorno y marco temporal también más amplio, fuera de cualquier periodo de consultas, un acuerdo más tranquilo, sosegado y con carácter estable en el tiempo, que pudiera incluir nuevas medidas que permitieran evitar las reducciones salariales planteadas en la memoria, así como incluso revertir total o parcialmente a congelación salarial pactada a partir de febrero de 2017; todo ello en función del nivel de ahorro que las medidas acordadas representaran para la empresa. La DE considera que es posible encontrar medidas alternativas como los calendarios que se plantean en la memoria, aunque no exclusivamente que podrían repercutir en mejoras organizativas y económicas para la empresa que el permitieran conseguir la viabilidad económica por vías alternativas a las de la reducción salarial planteadas en la memoria'.
El acta concluyó sin acuerdo (f.186).
El acuerdo alzado por la representación de la empresa y la mayoría de la comisión representativa de los trabajadores sin ser firmado por representantes de CSIF y CGT, fue el de no aplicar los incrementos previstos en el convenio entre el 7.03.2017 y el 31.12.2017 con la posibilidad de prórrogas anuales, en función del mantenimiento de las condiciones que justificaron el acuerdo.
Igualmente, la empresa se comprometió a no realizar ningún despido colectivo ni expediente de regulación temporal de empleo basado'en las razones económicas que han sido argumentadas en este proceso de inaplicación de convenio', así como al archivo de los expedientes disciplinarios y a la estabilización del 25% de los contratos en prácticas.
Impugnado el acuerdo alcanzado por la Sección Sindical de Nuevo Transporte Sanitario de la CGT (resultando incomparecida la inicial demandante Sección Sindical CSIF) ante la sala de lo Social del TS de Justicia de Aragón se dictó sentencia de 22.09.2017 desestimatoria dela demanda en los términos que son de ver a los folios 44 y ss. de autos.
En la memoria y como razones justificativas de la modificación se fijaron las organizativas y de producción.
Entre las causas productivas se invocó:
'La demanda de servicios a la empresa ha seguido una evolución constante de crecimiento desde el inicio de actividad en diciembre de 2014 hasta la actualidad como se observa en la tabla 1 que se reproduce más adelante.(...).
Los datos objetivos de la evolución dela demanda de servicios quedan reflejados en la tabla 1 que evidencia además de un crecimiento constante mes a mes y en relación al mismo mes del año anterior, un incremento en el número de servicios interanual del 12,61% durante el año 2016 respecto del año 2015. Estos mismos datos han sido aportados en la memoria del procedimiento de inaplicación de convenio que ha sido cerrado con acuerdo el día 7/03/17 en el SAMA entre NTSA UTE y su Representación Legal de los Trabajadores (...).
La memoria fijó también que en '(...)el incremento de actividad del 12,61% de Zaragoza urbano se ha requerido el incremento durante el mismo periodo del 14,59% de la plantilla en toda la provincia (dato también aportado en el Acta numero 3 del procedimiento de inaplicación de convenio que ha sido cerrado con acuerdo el día 7/03/17 en el SAMA entre NTSA UTE y su Representación Legal de los Trabajadores) , y que en el caso del ámbito de Zaragoza ciudad ha representado un incremento de plantilla del 17,78€ (...)'.
'(...)Este incremento de plantilla más que proporcional a la actividad ha empeorado el ya bajo ratio de productividad de Zaragoza ciudad de 2015, dejándolo en 2016 en 0,95 servicios por hora y vehículo(..)'.
La productividad fue comparada con la de '
'Este análisis ha permitido identificar la falta de eficiencia en la asignación de recursos por franjas horarias, habiendo en algún momento del día donde los recursos estaban por debajo de la actividad real (infradotación de plantilla) y sobre todo momentos del día en que los recursos estaban por encima de la actividad real (sobredimensión de la plantilla)(...)'.
'(...)En el gráfico siguiente se visualiza claramente que en el plan funcional 2016, que es el actualmente activo (...) los recursos asignados ( vehículos y personal) están claramente sobredimensionados entre las 8:00 y las 12:00 horas, y en cambio están infradotados entre 15:00 y 16:00 (...).
Para adaptar los recursos a la demanda de servicios se ha diseñado un nuevo plan funcional para el año 2017, que se pretende implementar en el mes de abril, que ajusta de manera más eficiente los recursos a la actividad de cada momento del día'.
Respecto de las causas organizativas (punto 2.2.) se fijó:
'(...) En el apartado anterior se ha evidenciado que el crecimiento de la plantilla durante el año 2016 se ha ido produciendo sin ajustar las coberturas horarias de presentación del servicio a las necesidades de la demanda, razón por la que se ha ido generando progresivamente una asimetría entre la actividad real y los recursos asignados, en cada momento del día (...)
La cobertura de fines de semana y festivos no ha estado cubierta totalmente por la plantilla estructural (...). La regularización de estas deficiencias requiere la implementación de un modo diferente de organizar el tiempo de trabajo de toda la plantilla de Zaragoza urbano para adaptarse mejor a la demanda de servicio de transporte sanitario, y desarrollar la actividad de manera eficaz y eficiente tanto en días laborales de lunes a viernes, como en los fines de semana y festivos que hasta ahora tenían una cobertura incompleta y se realizaba con contrataciones puntuales (...)'.
Como objetivo de la modificación (punto 3) se fijó, en base a valores comparativos con 'otras ciudades asimilables' a Zaragoza (Barcelona ciudad, Girona ciudad, Tenerife urbano), el establecimiento de una ratio de productividad objetiva de 1,18 servicios por hora por vehículo.
El ámbito de la MSCT (punto 4) se fijó en 'afecta al personal que presta su trabajo en la zona de Zaragoza urbano, que se circunscribe a todo el personal del centro de trabajo del Polígono Industrial del portazgo de la Ciudad de Zaragoza', fijándose un total de 106 trabajadores afectados.
La propuesta de MSCT fue la de modificación de horario y distribución del tiempo de trabajo y régimen de trabajo a turnos, indicándose 'Este nuevo modelo de gestión del tiempo de trabajo planteado para Zaragoza urbano se representa gráficamente en un nuevo calendario laboral (anexi 1) que se aplicaría previsiblemente a partir del día 10/4/17, con la cobertura de lunes a domingo rotativa por parte de toda la plantilla.(...)'
'El modelo teórico anual en el que se respeta la distribución no homogénea delas vacaciones del personal estructural durante el año, representa una reducción de 5.376 horas anuales de conductor y 8.960 horas anuales de ayudante'.
Las tablas y gráficos ampliadas que constan en la memoria se detallan en documentos aportados a autos, folios 324 y ss. que se dan por reproducidos.
La segunda reunión (f.344 y ss.) se dio en 21.03.2917 en los términos que constan en acta nº 2 del periodo de consultas que se da por reproducida en su integridad.
En dicha reunión entre otras materias, y por la RLT se expuso:
'La RLT indica que una vez revisados y valorados los documentos aportados e la reunión anterior (memoria y calendarios):
1. Considera que el procedimiento de MSCT abierto por la empresa es abusivo, es manifiesta mala fe de la empresa y se pondrá en conocimiento de la Autoridad Laboral es una materia ya negociada por lo que es difícilmente se puede volver a negociar. Con el inicio de este procedimiento se exige a la RLT a sentarse a negociar lo ya negociado en noviembre de 2016.
2. Que el procedimiento de MSCT no atiende a ninguna causa productiva u organizativa. Que nada tiene que ver con el contrato firmado con el Salud.
3. Que no se puede realizar un procedimiento de MSCT después de haber cerrado con acuerdo un pacto de inaplicación de convenio, art. 82.3. Que la empresa debería haber incluido el procedimiento de MSCT en el de aplicación.
4. Que las causas alegadas son irreales, no habiendo motivos productivos ni organizativos y siendo los únicos motivos los económicos.
5. Que no esta de acuerdo con el procedimiento de MSCT iniciado por la empresa y que pretende cambiar los calendarios laborales ya que esta se acordó y firmó con la RLT en noviembre 2016 los calendarios laborales de 2017 con acuerdo.
Ante estas cuestiones la DE lamenta este posicionamiento obstructivo de la RLT, que denota una clara mala fe negociadora, cuestionando primero el procedimiento y luego la naturaleza de los motivos que lo justifican, que han sido claramente identificadas como organizativas y productivas, así como abundantemente justificada en la Memoria'.
La DE reiteró 'que no alega razones económicamente para esta MSCT, sino razones organizativas y productivas, descritas todas ellas en la memoria entregada en la primera reunión. Como ya se indicó en la primera reunión la empresa no justifica la MSCT en razones económicas, sino en las razones productivas y organizativas que han sido objetiva en la memoria que entrego a la RLT en la primera reunión'.
Tras aclaración de la DE sobre la diferencia entre procedimientos legales establecidos para la MSCT y para la inaplicación de convenio sus regulaciones específicas y su no incompatibilidad se indicó por la D.E.:
'No son incompatibles ni simultáneamente ni consecutivamente, y la Dirección de la empresa planteó inicialmente su negociación simultánea. Así pues, podrían haberse negociado a la vez ambos procedimientos pero tanto en el periodo de consultas como en la mediación posterior en el SAMA, la RLT ha evitado tratar las MSCT que planteaba la empresa. Por lo tanto, no es cierta la afirmación de la RLT según la cual 'no se puede realizar un procedimiento de MSCT después de haber cerrado con acuerdo un pacto de inaplicación de convenio', ni tampoco que 'la empresa debería haber incluido el procedimiento de MSCT en el de inaplicación (...).
(...) La DE indica que la implementación del nuevo plan funcional requiere de un numero de horas anuales de conductor y de ayudante que garantice la cobertura eficaz y eficiente del servicio que se traduce en el numero de personas empleadas necesariaspara desarrollar la actividad que NTSA UTE tiene contratado por el Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón. Y esa actividad se va a realizar en cumplimiento estricto no solo a la normativa legal y convencional, sino además en atención a las condiciones que han sido establecidas en el contrato firmado entre el Gobierno de Aragón y NTSA UTE, y específicamente en todo aquello relativo al compromiso de adscripción de recurso que constan en dicho contrato y que se indicaron en la memoria (...)'.
La tercera reunión (f.348 y ss.) se dio en 27.03.2017 habiéndose realizado por la DE diversas propuestas sobre opciones posibles sobre distribución rotatoria de turnos, cobertura de sábados más equilibrada, y continuación con dos días consecutivos de descanso semanal. Por la RLT se realizaron determinadas propuestas, ofreciéndose por la DE la aportación de cualquier información pertinente que se reclamara insistiendo en que la MSCT no respondía a razones económicas sino a productivas y organizativas.
La cuarta reunión (f.353 y ss.) se dio en 29.04.2017 en la DE describió el análisis que había efectuado sobre las propuestas de la RLT en las materias antes citadas; habiendo insistido en que las causas eran las productivas y organizativas y no económicas y señalando que:
'Los posibles ahorros que provocan los cambios son consecuencia de la adaptación delos recursos a la actividad y las características de la demanda de los servicios que tiene la empresa.
Los ahorros de este modelo no han sido cuantificados por la empresa en ningún momento, y si se producen serán consecuencia del éxito del nuevo modelo organizativo. No se han objetivado por parte de la RLT el ahorro supuesto de 12.000 euros, ni la DE considera como objetivo ese ahorro, pese a que será bienvenido si se produce(...).
En base a lo expuesto, la DE no puede reconocer un ahorro que no es objetivo ni cierto, ni aceptar la propuesta genérica de la RLT de reinvertir en los trabajadores el posible ahorro que pudiera derivar de la MSCT(...)'
Por la RLT se valoraron las propuestas de la DE peticionando la cuantificación económica del ahorro de los nuevos turnos representados por la empresa en la primera reunión. Igualmente se pidió que por la DE se realizara una propuesta de cómo revertir ese ahorro a la masa salarial de los trabajadores.
Tras exposición de los sindicatos concurrentes (UGT,CSIF) de los extremos que se consignan en autos, folio 357, por D.E. tras reiterar que no se había cuantificado en ningún momento el ahorro económico de la MSCT, ofreció considerar los festivos fuera de la jornada máxima anual de trabajo efectivo y que por lo tanto pudieran representar para el personal una retribución adicional.
Planteado el final del periodo de consultas el resultado fue de sin acuerdo.
En la misma fecha se notificó al Comité de Empresa en iguales términos (f.34y ss)
El calendario fijado para 2017 tras MSCT es el reflejado en autos a los folios 367 y ss.
Los despidos han sido impugnados mediante demanda ante la jurisdicción social.
La variación interanual correspondiente a igual periodo respecto de la oferta integradora (3 lotes) alcanza al 12,71% habiéndose fijado en memoria un 12,61%.
El incremento interanual del número de personal de plantilla con puesto de trabajo incluido en el Plan Funcional (conductor y ayudante) de la Zona urbano de Zaragoza para los ejercicios 2015-2016 asciende al 17,78%.
El ratio de productividad (número de servicios/horas de cobertura) de la Zona Zaragoza urbano asciende a 0,89.
Otras ratios son las de 1,32 Barcelona, y 1,17 Girona.
El número de servicios prestados promedios para el periodo entre el 1.06.2016 y el 13.03.2017, asciende a 507 servicios finalizados y se centran en la franja horaria comprendida entre las 7am y las 16pm, con número aproximado de 45 servicios.
Se da por reproducida gráfica obrante en autos folio 447 (Cuadro 7.: Esquema gráfico del número de servicios promedio prestados en la Zona de Zaragoza urbano en cada franja horaria del día durante el periodo comprendido entre el 1.05.2017 y el 29.11.2017 el Plan funcional 2016 y el Plan Funcional 2017 (cifras expresadas en número de servicios).
'Circunstancias (supuesto de hecho objetivo que debe de darse para que se produzca la modificación):
a) Variaciones significativas en la demandada efectiva del servicio.
Al cumplirse cada anualidad se podrá modificar el contrato cuando el número de servicios anuales efectivamente realizados en la anualidad anterior quede fuera del correspondiente intervalo que se indica a continuación para cada uno de los lotes, o el conjunto de ellos en caso de adjudicarse una oferta integradora, objeto de licitación:
Lote Límite mínimo del intervalo Límite máximo del intervalo
1Huesca 44.000 60.000
2Zaragoza 107.000 145.000
3Teruel 26.500. 36.000
Oferta integradora 177.500 241.000
Por Orden del Consejero de Sanidad de 31.05.2017 se aprobó la modificación del contrato de servicios de transporte sanitario no urgente de pacientes en la Comunidad Autónoma de Aragón por 'variación significativa de la demanda efectiva del servicio prevista en el Anexo XIV del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares al haber realizado en el año 2016 un numero de servicios efectivamente realizados, que supera el límite máximo anual de 241.000 servicios establecido en dicho anexo para la oferta integradora.·
En la resolución se indicó igualmente que el número de servicios efectivamente realizados en el ejercicio 2016 'asciende a la cantidad de 244.657 servicios que corresponden a un número total de servicios realizado en el año de 2016 de 245.851 servicios, que corresponden a un numero total de servicios realizados en el año 2016 de 245.851 para los tres lotes con una minoración de de 1.194 servicios realizados con demora excesiva, que se consideran cono no realizados tal y como establece el apartado 12.2c) del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato.
El incremento del precio del contrato fue fijado en 49.141,81 euros IVA exento, con la distribución de lotes que consta en autos al folio 308, correspondiendo al lote 2 la variación de 27.321,24€.
Se dan por reproducidas facturas emitida por DGA a la empresa demandada sobre pago del importe variables (5%) de cumplimiento de los tiempos óptimos (superiores al 90%)para la realización del servicio sector sanitario de Zaragoza Calatayud I-II-III y Calatayud lote 2, de fechas 13.01.2016, 31.03.2106, 30.06.2016 y 30.09.2016 por importes respectivos las tres primeras de 56.218,17€, y de 55.088,19€ la última.
Por Inspección y tras comprobación se procedió a extender acta de infracción en materia laboral por incumplimiento de descanso mínimo entre jornadas en el bucle 6 al comprobar incumplimiento de la normativa legal en la materia(folios 378 y 379 de autos) resultando 6 trabajadores afectados.
La empresa demandada interpuso recurso de alzada contra la resolución adoptada en 18.02.2017 relativa a confirmación e imposición de sanción de 1250€ por los hechos del acta de referencia NUM000 , de 31.08.2017; todo ello en los términos que sonde ver a los folios 386 y ss. de autos.
La empresa demandada mediante cartas de 22.09.217 comunicó a 6 trabajadores afectados por calendario laboral derivado de MSCT en relación a bucle entre turnos nº6, que se había producido y por error, el incumplimiento de descanso mínimo entre jornadas. La carta comunicó igualmente la modificación, a partir de 25 de septiembre de 2017 con fijación de nueva rotación con cumplimiento de descanso mínimo de 12 horas entre jornadas; todo ello en los términos que constan en autos, folios 394 y ss.
Fundamentos
Sostiene la parte actora que la empresa ha actuado de mala fe al llevar las mismas causas que sirvieron para alcanzar acuerdo de inaplicación de convenio que lo fue con minoración de la propuesta y expectativa empresarial, al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del que sin mención alguna a la amortización de puestos, ha fundado, a continuación, la decisión empresarial de 8 despidos por las mismas causas a decir de la parte demandante: causas organizativas y productivas; invocando en fundamento de su demanda la doctrina sobre la cláusula 'rebus sic stantibus'.
Frente a ello se opone al demandada sosteniendo, esencialmente, la diferenciación de procedimientos y causas económicas y productivas para la inaplicación del convenio y productivas y organizativas para la decisión dela modificación sustancial negando que en el actual enjuiciamiento pueda hacerse valoración alguna delos 8 despidos producidos con posterioridad; añadiendo también la plena justificación de la modificación decidida oponiéndose a todas las alegaciones vertidas en contra en demanda y en particular a la invocación de la cláusula de referencia, y sosteniendo la limitación a los términos de la misma, y que la demandante ha intentado variar en trámite de alegaciones.
La Sala IV se ha mostrado restrictiva en la aplicación de dicha cláusula y así en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7801) (recurso de casación 26/2010 ), señala que '
En el caso de autos, la discusión se centra no tanto en la aplicación de la cláusula clásica ya referida, sino sobre si en la negociación del acuerdo de inaplicación del convenio al amparo de lo establecido en 82 del ET -que se alcanzó con acuerdo, previo procedimiento de mediación voluntaria ante el SAMA (f.187 y 188 de autos)-, las causas que se negociaron y que sirvieron para alcanzar el acuerdo de inaplicación, son, o no, las mismas que la demandada solo 15 días más tarde del acuerdo impuso a la parte social como fundamento de la comunicación del procedimiento de MSCT, cuya conclusión sin acuerdo es objeto de enjuiciamiento actual y además, y todo ello previa la negociación de calendario para 2017 que lo fue con acuerdo solo meses antes (11/2016).
Es decir, no se trata de enjuiciar si ha habido circunstancias sobrevenidas que impidan el cumplimiento de pacto anterior o de la alteración extraordinaria de las circunstancias que justificaron el pacto -lo que lógicamente y dado el lapso de tiempo transcurrido entre el acuerdo y la comunicación de MSCT (15 días) es de difícil acreditación si se trata de causas idénticas o de modificación de lo pactado-, sino si la empresa ha sorprendido en su buena fe negocial al Comité de Empresa, al imponer una comunicación de MSTC 15 días más tarde de aquel acuerdo, por causas que ya fueron negociadas -en su volumen y consecuencias- para lograr el acuerdo de inaplicación del convenio que minoró las expectativas de la D.E. y rebajó sus iniciales exigencias; es decir que fueron fruto de una real y efectiva negociación con acuerdo logrado por mediación.
Pese al inicio de la negociación en donde hubo una oposición frontal por parte de la RL, posteriormente se desarrolló negociación cierta en donde la empleadora propuso diversas opciones posibles sobre distribución rotatoria de turnos, cobertura de sábados más equilibrada, y continuación con dos días consecutivos de descanso semanal. Y es palmario que el hecho de no alcanzar acuerdo no ha impedido a la empresa la imposición de la modificación propuesta, y al Comité la impugnación de la medida como ha sido en el caso para su enjuiciamiento sobre su legalidad a la luz del acuerdo inmediato anterior: el pacto de inaplicación del convenio.
Durante esa negociación ex art. 41.4 del ET , también debe decirse que la postura de la RL ha sido clara al respecto, pues una vez conocida la documentación aportada por la D.E en la primera reunión, sostuvo haberse visto sorprendida en su buena fe negocial por la actuación de la demandada.
Y así se recoge en la segunda acta del periodo de consultas de procedimiento de MSCT de 21.03.2017 (f.344 y ss.) En dicha reunión entre otras materias, y por la RLT se expuso:
'La RLT indica que una vez revisados y valorados los documentos aportados e la reunión anterior (memoria y calendarios):
1. Considera que el procedimiento de MSCT abierto por la empresa es abusivo, es manifiesta mala fe de la empresa y se pondrá en conocimiento de la Autoridad Laboral es una materia ya negociada por lo que es difícilmente se puede volver a negociar. Con el inicio de este procedimiento se exige a la RLT a sentarse a negociar lo ya negociado en noviembre de 2016.
2. Que el procedimiento de MSCT no atiende a ninguna causa productiva u organizativa. Que nada tiene que ver con el contrato firmado con el Salud.
3. Que no se puede realizar un procedimiento de MSCT después de haber cerrado con acuerdo un pacto de inaplicación de convenio, art. 82.3. Que la empresa debería haber incluido el procedimiento de MSCT en el de aplicación.
4. Que las causas alegadas son irreales, no habiendo motivos productivos ni organizativos y siendo los únicos motivos los económicos.
5. Que no está de acuerdo con el procedimiento de MSCT iniciado por la empresa y que pretende cambiar los calendarios laborales ya que esta se acordó y firmó con la RLT en noviembre 2016 los calendarios laborales de 2017 con acuerdo.'
La empresa demandada ha reiterado en el acto de la vista como reiteró durante la negociación 'que no alega razones económicamente para esta MSCT, sino razones organizativas y productivas, descritas todas ellas en la memoria entregada en la primera reunión. Como ya se indicó en la primera reunión la empresa no justifica la MSCT en razones económicas, sino en las razones productivas y organizativas que han sido objetiva en la memoria que entrego a la RLT en la primera reunión'.
La comparativa de las memorias del procedimiento e inaplicación de convenio art. 82.3 del ET y del procedimiento de MSCT -colectiva- art. 41.4 del ET , evidencia sin embargo coincidencia parcial en cuanto a causas, pues en una y otra se invocan causas productivas, vinculadas, en uno y otro procedimiento al aumento de demanda de servicios.
Y así en la memoria de inaplicación de convenio, se indicó:
Los datos objetivos de la evolución de la demanda de servicios quedan reflejados en el cuadro siguiente, que evidencia además de un crecimiento mes a mes, y en relación al mismo mes del año anterior, un crecimiento en el número de servicios interanual del 12,61%.
Como ya se ha constatado en el apartado anterior, este incremento en el número de servicios, representa el incremento de la mayoría de partidas de costes (muy especialmente laborales) sin que tenga una repercusión ni tan solo mínimamente proporcional en los ingresos dela empresa (...).', y
'(...)Esta situación de la actividad evidencia la justificación de causas productivas para la inaplicación del convenio, ya que queda acreditada la condición establecida en los artículos 41 y 82.3 del ET al haberse producido variaciones de la demanda de servicios que ofrece la empresa, por el incremento de actividad que lleva emparejado un incremento de los costes empresariales, muy especialmente los laborales , y que no tiene una correspondencia o simetría con los ingresos. Ello enlaza claramente, y agrava la existencia de pérdidas pasadas, presentes y futuras que han sido expuestas en el punto anterior. (...)'
Y en la memoria de la MSCT se fijó que:
'(...)el incremento de actividad del 12,61% de Zaragoza urbano se ha requerido el incremento durante el mismo periodo del 14,59% de la plantilla en toda la provincia (dato también aportado en el Acta numero 3 del procedimiento de inaplicación de convenio que ha sido cerrado con acuerdo el día 7/03/17 en el SAMA entre NTSA UTE y su Representación Legal de los Trabajadores) , y que en el caso del ámbito de Zaragoza ciudad ha representado un incremento de plantilla del 17,78€ (...)'.
Es evidente que existe una misma invocación de causa productiva vinculada con la mayor demanda de servicios, causa productiva que en el procedimiento de inaplicación se vincula solo al coste laboral y a situación de pérdidas actuales y previstas para consecución de objetivo de beneficio antes de impuestos del 5% de ingresos; y que en el de MSCT se vincula a incremento de plantilla en el sector Zaragoza-urbano, que fija en el 17,78% para su reajuste sin fijar consecuencias de amortización de puestos que en acto posterior se materializa en forma de despidos objetivos individuales
Y tan es así que la propia pericial departe demandada -ratificando así lo dicho por el Comité- ha puesto de manifiesto que el índice del 12,61% invocado en la memoria del procedimiento de MSCT es la propia de la actividad de toda la Comunidad Autónoma (f.435) y no la particular respecto de Zaragoza-urbano que es, incluso, mayor según fija la prueba pericial que fija el incremento en el 14,30%.
La causa productiva es la misma pues se planteó desde el mismo inicio del procedimiento de aplicación e incluso con propuesta de reorganización -punto 4) de la memoria- siempre, eso sí, vinculado a costes laborales para ahorro depresencia sobrevenida, pero con la previsión de la posibilidad de ampliar en un puesto de trabajo la plantilla, y así en punto 4 de la memoria se dice:
'La situación económica y de producción descrita en el punto anterior de esta memoria justifica la propuesta empresarial de proceder a un ajuste en la estructura de los costes laborales, hay que remarcar que representa más del 70% de los ingresos de la empresa, para garantizar las viabilidad presente y futura de la organización. Por esta razón se relacionan objetivamente a continuación las medidas de inaplicación de convenio planteadas con la cuantificación del impacto económico que implicara para la empresa:
I. Nueva organización del tiempo de trabajo en Zaragoza: el establecimiento de un calendario anual con cobertura de lunes a domingo por parte de toda la plantilla, permitiría ampliar en un puesto de trabajo la plantilla y eliminar horas de presencia sobrevenidas. Esto representa un coste adicional de 26.000 euros por la contratación de un conductor adicional en plantilla, y un ahorro de 119.000 horas de presencia . En suma, este nuevo modelo de gestión de tiempo de trabajo representaría un ahorro de 93.000 euros anuales, que aplicado sobre el coste de personal anual (7.071.043,64euros anuales) representa un 1,31% de reducción de más salarial, además de una franca mejora de la operatividad y gestión de la cobertura de los fines de semana y festivos.'
Esta propuesta, en su fijación de nuevo calendario con cobertura de lunes a domingo es coincidente en lo esencial, con el modelo propuesto en el procedimiento de la MSCT como causa organizativa -punto 2.2.- cuya memoria expresa:
'La regularización de estas deficiencias requiere la implementación de un modo diferente de organizar el tiempo de trabajo de toda la plantilla de Zaragoza urbano para adaptarse mejor a la demanda de servicio de transporte sanitario, y desarrollar la actividad de manera eficaz y eficiente tanto en días laborales de lunes a viernes, como en los fines de semana y festivos que hasta ahora tenían una cobertura incompleta y se realizaba con contrataciones puntuales (...)'.
En definitiva, la mayor demanda de servicio inicialmente planteada como causa económica de mayor coste laboral en cuanto afectante o relacionada con pérdidas actuales y previstas, se convierte en el expediente de MSTC en causa puramente productiva por incremento de plantilla y en organizativa al resultar necesaria según se dice,la adaptación a la demanda sin mención expresa a resultar necesaria la amortización de puestos de trabajo por resultancia de la misma.
Las causas son las mismas aunque la empresa las etiquete de forma diferenciada para surtir sus respectivos efectos en los dos expedientes colectivos consecutivos impuestos, pues el aumento del servicio vinculado a mayor afección de plantilla para su atención, está presente en la negociación colectiva desde el inicio mismo del procedimiento de inaplicación que busca antes que nada, un ahorro de la estructura de costes laborales que representan el 70% de los ingreso de la empresa (f.161).
Y es evidente que se trata de la misma causa por cuanto no ha habido ninguna modificación del pliego de condiciones pese a sostenerse lo contrario por la empresa pues el referido pliego (pliego de condiciones administrativas particulares reproducido en lo que aquí interesa en folio 306, documental de la propia parte demandada) permite y prevé la variación de los servicios y superación del intervalo máximo y en su contraprestación, la modificación del contrato para ajustarlo a los servicios prestados con abono del incremento del precio según previsión del pliego que no se ve variado.
Y así por Orden del Consejero de Sanidad de 31.05.2017 se aprobó la modificación del contrato de servicios de transporte sanitario no urgente de pacientes en la Comunidad Autónoma de Aragón por 'variación significativa de la demanda efectiva del servicio prevista en el Anexo XIV del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares al haber realizado en el año 2016 un numero de servicios efectivamente realizados, que supera el límite máximo anual de 241.000 servicios establecido en dicho anexo para la oferta integradora.·
En la resolución se indicó igualmente que el número de servicios efectivamente realizados en el ejercicio 2016 'asciende a la cantidad de 244.657 servicios que corresponden a un número total de servicios realizado en el año de 2016 de 245.851 servicios, que corresponden a un numero total de servicios realizados en el año 2016 de 245.851 para los tres lotes con una minoración de de 1.194 servicios realizados con demora excesiva, que se consideran cono no realizados tal y como establece el apartado 12.2c) del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato.
El incremento del precio del contrato fue fijado en 49.141,81 euros IVA exento, con la distribución de lotes que consta en autos al folio 308, correspondiendo al lote 2 la variación de 27.321,24€.
Este es el caso que se trae a la causa según prueba documental aportada por la propia parte demandada, lo que evidencia no propiamente una modificación de la contrata pues no hay variación en los pliegos de condiciones -que están detallados de forma absoluta ante las posibles contingencias de las variaciones de la demanda de servicio por los usuarios de la Comunidad Autónoma-; debiendo también tener en cuenta que la consecución del porcentaje del cumplimiento de los tiempo óptimos +90% se estima acreditado por las facturas aportadas por la parte demandante, folios 208 y ss. a tal respecto.
Y así puede concluirse diciendo que no existiendo propiamente modificación del contrato de servicios, las causas productivas de la MSCT participan del fin económico de ahorro de costes y están destinadas a su logro, lo que ya fue planteado en procedimiento de inaplicación de convenio y negociado.
Y así debe recordarse como en el procedimiento de inaplicación la empresa ofreció cerrar con acuerdo y reorganizar en un procedimiento posterior, el tiempo de trabajo pero con el de minimizar el sacrificio de la reducción de salarios, previendo incluso la creación de un nuevo puesto de trabajo; y así se refleja en acta número 2 (24.01.2017), en la que por la empresa se indicó que:
'(...)Respecto de la propuesta de reorganización del tiempo de trabajo, si la CR cree viable esta opción la DE aportaría los calendarios que permitirían la minimización de las reducciones del salario, tal y como se justificó en la memoria. Se explica cual sería el cambio organizativo y cual sería el impacto económico que ese cambio tendría en el coste de personal. Se ha de destacar que se crearía un puesto de trabajo adicional, y a la vez se reducirían las horas de presencia, resultando un ahorro económico para la empresa. La CR no se pronuncia porque nos e ha profundizado en este tema en la reunión. (...), f.177 de autos.
Y no constan mayores profundizaciones sobre el tema lo cual es cierto; y en este sentido puede afirmarse con la empresa que efectivamente a reorganización del tiempo de trabajo no formó parte propiamente de acuerdo logrado para la inaplicación pactado en el SAMA , pero también que se alcanzó acuerdo entre las partes habiéndose producido los ofrecimientos ya reflejados por parte de la demanda que lejos de pretender amortizar puestos ofrecía una reorganización que habría de permitir la creación de un puesto de trabajo adicional.
En este contexto y ante la respuesta inicialmente negativa de la RL a la negociación de la MSCT en segunda acta de 31.03.2017 la empresa sostuvo que 'No son incompatibles ni simultáneamente ni consecutivamente, y la Dirección de la empresa planteó inicialmente su negociación simultánea. Así pues, podrían haberse negociado a la vez ambos procedimientos pero tanto en el periodo de consultas como en la mediación posterior en el SAMA, la RLT ha evitado tratar las MSCT que planteaba la empresa. Por lo tanto, no es cierta la afirmación de la RLT según la cual 'no se puede realizar un procedimiento de MSCT después de haber cerrado con acuerdo un pacto de inaplicación de convenio', ni tampoco que 'la empresa debería haber incluido el procedimiento de MSCT en el de inaplicación (...).
Y así, pudieron haberse negociado ambos en un único procedimiento como proponía la inicial memoria del procedimiento de inaplicación (f.153) pero no siendo achacable a la parte demandante la falta de mayor negociación sobre la materia al ser propuesta de la empresa, es evidente que planteada la reorganización del tiempo de trabajo (calendario lunes-domingo) primero como elemento necesario para ajustar costes laborales en orden a la reducción de pérdidas, y luego como ofrecimiento a cambio de acuerdo para minimizar la reducción de los producidos por las rebajas salariales derivadas de la inaplicación de convenio (según resulta de la lectura de la memoria del citado procedimiento), la empresa debió haber advertido que de no formar parte de la negociación en aras a alcanzar un acuerdo sobre la materia, se negociaría obligatoriamente con posterioridad; y ello en cumplimiento de su deber de negociación de buena fe ex art. 41.4 del ET y debida congruencia con su planteamiento negocial.
No fue así, como ya se ha dicho la reorganización del tiempo de trabajo no se planteó finalmente ni como medida indisoluble a la rebaja de los costes laborales que se propuso de inicio, ni como medio para evitar mayores costes de la reducción salarial o para minimizarlos como en últimas actas la demandada propuso con la exigencia de firma de previo acuerdo ofreciendo la posibilidad de creación de puesto de trabajo adicional. Pero tampoco hubo reserva de la demandada para su negociación en procedimiento diferenciado; y es por ello que alcanzado un acuerdo sobre la inaplicación del convenio tras mediación voluntaria con rebaja de las exigencias empresariales y fijación de un acuerdo distinto del propuesto por la empresa y satisfactorio para ambas partes, las causas invocadas quedaron convenientemente enjugadas y por ende solventadas para el fin perseguido por el procedimiento de inaplicación de convenio que debió ser y cumplir como instrumento para satisfacción de las necesidades empresariales para solventar la situación y causas invocadas.
Es por ello que se concluye diciendo que la empresa no ha actuado con la buena fe exigible en toda negociación colectiva y ha incurrido en abuso de derecho pues no ha actuado de forma clara incurriendo en ilícito al no advertir en la negociación anterior y a su finalización, de la nueva imposición de procedimiento por causas comunes y sin variación trascendente ni real de sus propias circunstancias empresariales lo que produce el efecto de nulidad del segundo procedimiento impuesto: el de MSCT pues las circunstancias son las mismas y ya fueron negociadas.
La causa productiva del procedimiento de MSCT es puramente económica y tiene al mismo fin que ya se obtuvo con el acuerdo de inaplicación del procedimiento, quedando no orillada sino enjugada en su posible incidencia sobre el acuerdo final logrado por mediación privada, por lo que la imposición quince días más tarde el acuerdo, de nueva negociación colectiva, ésta vez para imponer una reorganización de tiempo de trabajo no se ajusta a derecho porque incide en el acuerdo anterior que resolvió porque pudo hacerlo, todas las posibles cuestiones al respecto.
No se da buena fe negocial y esta falta determina la nulidad por abuso de derecho por ejercicio contrario a exigencias de buena fe, siendo esta conclusión admitida por reiterados pronunciamientos judiciales y así y para despido colectivo y fraude de ley /abuso de derecho por jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 17 de febrero 2014 (RJ 2014, 2071) , rec 142/2013 , 19 de febrero de 2014 (RJ 2014, 3269) , rec 174/2013 , 19 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2094) , rec 150/2013 y muchas otras subsiguientes, así como, para este mismo tipo de supuestos, la de 26 de marzo de 2014 (rec 86/2012)
Y para la materia aquí enjuiciada, MSCT, sirva el pronunciamiento de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía en sentencia de 26.06.2014 sobre abuso de derecho como fundamento de nulidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectiva, que dice:
Y puede aquí concluirse como concluye la referida sentencia diciendo :
Procede en consecuencia la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de la medida decidida por la empresa de MSCT colectiva con obligada reposición a las condiciones que regían con anterioridad.
Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.