Sentencia SOCIAL Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5729/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001496
CR
Recurso de Suplicación: 5729/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 10 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 36/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ajuntament de Castellar del Valles frente a la Sentencia del
Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 4 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 560/2017 y
siendo recurrido/a Blanca , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de agosto de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando las excepciones procesales de incompetencia de jurisdicción y falta de acción, debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Blanca frente al AYUNTAMIENTO DE CASTELLAR DEL VALLES en materia de DESPIDO y declaro la IMPROCEDENCIA del despido notificado el 19.7.2017 y condeno a la demandada a optar entre readmisión de la actora con abono de salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 40,17.-€ día o por indemnizarle con la cantidad de 6.407,12.-€ que comportará la extinción de la relación laboral a fecha de cese efectivo en el trabajo. Opción que deberá presentar en ante este Juzgado en un plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución y de no efectuarla se entenderá que opta por readmisión.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Blanca licenciada en ciencias del trabajo y doctora en psicología por la UAB, ha venido prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Castellar del Valles desde octubre de 2012 hasta 30.6.2017, impartiendo docencia en clases de refuerzo para alumnos de centros escolares del Municipio, consta de alta como trabajadora autónoma y presenta facturas mensuales según docencia impartida a razón de 17.-€ hora.

La actora presta servicios en virtud de sucesivas adjudicaciones de contratos administrativos de servicios al amparo de la Ley 30/2007 de contratos del sector público hasta que en fecha 21,6.2016 se suscribe contrato de servicios al amparo de RDL 3/2011 de 14 de noviembre.

Por Decreto de alcaldía se resolvía su contratación siguiendo procedimiento previsto para contratación menor de servicios (actual 138 RDL 3/2011), para realizar funciones docentes de refuerzo escolar en el proyecto de soporte educativo que se desarrolla en el Ayuntamiento de Castellar del Valles.

En concreto constan dictados Decretos y Resoluciones de alcaldía en los que se resuelve contratar o adjudicar a la actora para el desarrollo del proyecto 'Suport Educatiu' (refuerzo escolar) en los siguiente periodos: Año 2012: De septiembre a diciembre de 2012 (Decreto de 13.11.2012) por un total de 3.332.-€ IVA excluido, para la realización de las clases de refuerzo escolar de primaria.

Año 2013: De enero a junio (Decreto de 28.2.2013) por un total 7.216,50.-€, Iva excluido, para la realización de las clases de refuerzo escolar dentro del marco del proyecto de refuerzo socioeducativo para alumnos de primaria y secundaria.

De septiembre a diciembre (Decreto de 17.10.2013) por un total de 7.216,50.-€, Iva excluido, para la realización de las clases de refuerzo escolar dentro del marco del proyecto de refuerzo socioeducativo para alumnos de primaria y secundaria.

Año 2014: De enero a junio (Decreto de 18.3.2014) por un total de 504 horas a 17€/h burots y ocn un coste de 8568.-€.

De septiembre a diciembre (Decreto de 24.7.2014) por un total de 283,5 horas a 17€/h y con un coste total de 4.819,50.-€, para la realización de las clases de refuerzo escolar de primaria y secundaria.

Año 2015: De enero a junio: No consta Decreto por el que se resuelva su contratación.

De septiembre a diciembre (Decreto de 2.11.2015) por un total de 267 horas a 17€/h y con un coste total de 4.539.-€, para la realización de las clases de refuerzo escolar de primaria y secundaria.

Año 2016: De enero a junio (Decreto de 25.2.2016) por un total de 504 horas a 17€/h brutos y con un coste de 8568.-€ para impartir clases de refuerzo escolar.

De 26 de septiembre a 22 de diciembre (Decreto de 21.9.2016) se adjudica el contrato menor de servicios profesionales por un total de 255 horas a 17€/h, por prestación de servicios de lunes a viernes tardes por un precio de 4335.-€. Lugar de prestacion de servicios: Escola municipal d'adults. Responsable del contrato: El Cap d'unitat d'Educació.

Año 2017: De 9 de enero a 30 de junio de 2017 (Decreto de 2.1.2017), por un total de 451 horas a 17€/h por prestación de servicios de lunes a viernes tardes por un precio de 7667.-€.

Lugar de prestación de servicios: Escola municipal d'adults. Responsable del contrato: El Cap d'unitat d'Educació.

(doc.nº 2 -folios 6 a 14-ramo de prueba aportado por la parte demandada siendo hecho no controvertido) '

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios como profesora de refuerzo de alumnos de primaria y secundaria desde octubre 2012 a junio 2017 y como profesora de inglés de los alumnos de la escuela de adultos, en los cursos 2013-2014, 2014-2015 y en curso 2015-2016 (hasta el mes de abril) En el último curso 2016-2017, hasta el 30 de junio, prestó servicios de refuerzo escolar a razón de 21 horas semanales en horario de 15 a 20 horas los lunes, martes y jueves, de 18 a 20 horas los miércoles y de 16 a 20 horas los viernes.

(Interrogatorio demandada -respuestas al pliego de preguntas formuladas- en relación a testifical- declaración de la técnica en educación y Sra. Flor trabajadora de escuela de adultos-)

TERCERO.- El Ayuntamiento lleva a cabo un proyecto soporte educativo de refuerzo escolar desde hace 23 años, la actuación va dirigida a los alumnos de los siete centros escolares del municipio de primero a sexto de primaria y a los alumnos de 1º a 4º de ESO de los tres centros de secundaria que tienen dificultades de aprendizaje y cuyas familias tienen una situación económica desfavorable.

En la memoria correspondiente a curso 2016-2017 consta que asistieron un total de 200 alumnos, 26 grupos de secundaria y 25 grupos de primaria y consta que el servicio se presta a través de un equipo de trabajo propio formado por: Personal del Ayuntamiento que realiza la coordinación del servicio: La Técnica de educación y la Directora de la Escuela Municipal de Adultos.

Personal contratado a través de prestación de servicios a tiempo parcial (incluyen horas de docencia y horas de preparación y coordinación): 3 profesoras.

Personal que realiza el seguimiento del proyecto: un equipo de atención psicopedagógica y directores/ tutores de escuelas de educación primaria y profesoras de soporte educativo.

(Doc. 5, nº folio 38, 40, 126, 128 de prueba documental aportada por la parte demandada y solicitada por la parte actora-

CUARTO.- El servicio de refuerzo escolar se organiza por el equipo de trabajo formado por el personal del Ayuntamiento y las tres profesores de refuerzo.

En el mes de julio las coordinadoras se reunían con el equipo docente de las escuelas del municipio para valorar las necesidades educativas y con las profesoras contratadas para preparar docencia que impartirían en septiembre. Las escuelas realizaban la selección de alumnos.

A principios de curso, en septiembre, la técnica de educación del Ayuntamiento distribuía a los alumnos en grupos, elaboraba el horario de docencia -fuera de horario escolar- y asignaba la profesora a cada uno de los grupos de alumnos. Era quien elaboraba la propuesta de presupuesto en función de la jornada que debía realizar la profesora de refuerzo que finalmente se presentaba a aprobación por Alcaldía.

La Directora de la Escuela de Adultos elaboraba las facturas mensuales con el nombre de la actora haciendo constar el precio del servicio según el número de horas de docencia realizadas a razón de 17€/h -con independencia del número de alumnos que hubiera tenido- y el Ayuntamiento abonaba la cantidad resultante, sin perjuicio de que a final de curso se realizaba una liquidación según la docencia realizada.

La docencia se impartía en la Escuela de Adultos del Ayuntamiento, y las profesoras de refuerzo escolar impartían docencia no solo a los alumnos de primaria y secundaria, sino que también se les asignaba docencia en la Escuela para Adultos -clases de ingles-.

Utilizaban los medios de trabajo propiedad del Ayuntamiento -ordenador, papel, libros, material docente, impresora...-, debían avisar en caso de ausencia a la Directora de la Escuela de Adultos y ésta designaba a la profesora que debía realizar la sustitución o bien decidía los grupos que se debían fusionar.

(testifical -declaración de técnica de educación de concejalía de enseñanza del Ayuntamiento en relación a doc. 16 a 35, declaración de la trabajadora del Ayuntamiento que presta servicios en Escuela de adultos del municipio y declaración del alumno de la Escuela de Adultos)

QUINTO.- En fecha 19 julio la actora mantuvo una entrevista con la Teniente de Alcalde de concejalía de Educación en la que se le informó que el curso 2017-2018 no se las volvería a contratar mediante contrato menor de servicios profesionales, sino que debían presentarse a concurso público ya que se iba a licitar en procedimiento abierto.

(Hecho no controvertido).



SEXTO.- El Ayuntamiento en fecha 20.09.2017 publicó oferta de empleo para cubrir 4 puestos de Profesor/a de Refuerzo Escolar, para periodo de 2 de octubre a 22 de diciembre de 2017, requiriendo ' la titulació de 'Mestre en Educación Primària. Nivell C1 de Català Imprescindible'.

Durante los meses de septiembre y octubre no se llevó a cabo el servicio de refuerzo escolar, y tras realizar nueva adjudicación del servicio mediante un contrato menor de servicios, se prestó el servicio en periodo de noviembre 2017 a marzo de 2018.

El Ayuntamiento inició un procedimiento ordinario abierto el 12.12.2017 para contratar el servicio de soporte educativo destinado a alumnos de primaria y secundaria matriculados en centros escolares del municipio. El servicio fue adjudicado a Fundación Tarres en fecha 12.3.2018.

(Interrogatorio demandada -respuestas a pliego de preguntas formuladas- y doc. nº 102 ramo de prueba parte actora SÉPTIMO. - Según relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Castellar del Valles el puesto de trabajo de la actora (licenciada) como profesora en escuela de adultos se incluye en subgrupo A1 y el salario por prestación de servicios a tiempo completo (35 horas semanales) es de 24.441,52.-€, que se desglosa en 14.824,22.-€ en concepto de salario base, 6.217,40.-€ complemento de destino y 3.399.-€ complemento específico.

Para el supuesto de estimación de demanda el salario que corresponde percibir a la actora es de 14.664,91.-€ anuales.

(Relacion de puestos de trabajo del personal funcionario, laboral y eventual al servicio del Ayuntamiento desde 1.1.2017 y página web: seu.castellarvalles.cat/)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora,a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ayuntamiento de Castellar del Vallès la sentencia que, desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y falta de acción, declaró la improcedencia del despido de Dª Blanca , con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el Ayuntamiento recurrente la revisión del hecho probado primero, dado que la sentencia comete un error de hecho en cuanto a la cuantía del contrato menor administrativo suscrito entre las partes por el periodo septiembre a diciembre de 2013, consignándose erróneamente el importe de 7.216'50 porque repite el del periodo anterior, cuando el importe fue de 4.590 euros, tal como se detalla al folio 234 de las actuaciones, pretendiendo se haga constar esta cantidad en el ordinal primero.

Y pretende, en segundo lugar, la revisión del hecho probado tercero para que se añada al mismo que 'los gastos derivados de los sucesivos contratos menores de la actora se imputaron a la partida presupuestaria de servicios sociales', tal como figura al folio 364. Todo ello para reiterar en el siguiente motivo de censura jurídica la excepción de incompetencia de la jurisdicción Social por no ser de carácter laboral la relación mantenida entre las partes.

La incompetencia de jurisdicción es una cuestión de orden público procesal que ha de ser resuelta por el órgano judicial con libertad de criterio, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS de 23 de octubre de 1989 , 11 de julio de 1990 y 16 de febrero de 1998 y de esta Sala de 26 de septiembre de 1996 , entre otras).

A este respecto los hechos que la sentencia declara probados son fiel reflejo de la prueba practicada en el acto del juicio, pudiendo aceptarse las revisiones propuestas por estar las mismas justificadas a la vista de los documentos que se citan, aunque las mismas son irrelevantes para la resolución del recurso.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el organismo recurrente la infracción del artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 1 de la LRJS y del artículo 10396280_rel>1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la relación que ha unido a las partes es de carácter administrativo, contratos menores, y no laboral, estando vedado su enjuiciamiento a la jurisdicción laboral, ya que el proyecto de refuerzo escolar es un proyecto no reglado de carácter social para familias desfavorecidas que el ayuntamiento quiso proporcionar a familias socialmente desprotegidas para que sus hijos no tuvieran desventajas frente a las familias más acomodadas, por lo que, aunque el proyecto se ubicara en un equipamiento como la Escuela de Adultos, dicho proyecto y el alumnado nada tienen que ver unos con otros. Alega que las funciones de la actora consistían en dar refuerzo a niños de primaria y secundaria, tarea que no necesita de una gran infraestructura en cuanto a medios materiales, que la ajenidad es de la propia actora que se presenta en el mercado al concurrir a la oferta del ayuntamiento, sin que la misma esté sometida a ningún superior jerárquico al tratarse de una actividad no reglada, la facturación no es fija sino variable en función de las horas realizadas y las clases de inglés en la escuela de adultos eran una actividad marginal que se enmarcaba en la buena vecindad y colaboración entre profesionales que comparten especio en proyectos diferentes.

Según los hechos probados de la sentencia la actora prestó servicios para el ayuntamiento demandado desde octubre de 2012 hasta el 30.6.2017 para impartir docencia en clases de refuerzo para alumnos de centros escolares del municipio, constando de alta como trabajadora autónoma y presentando facturas mensuales según la docencia impartida a razón de 17€ la hora. Los servicios los prestó en virtud de sucesivas adjudicaciones de contratos administrativos de servicios menores al amparo de la Ley 30/2007 de contratos del sector público, en virtud de varios Decretos y Resoluciones de la alcaldía, hasta que en fecha 21.6.2016 se suscribió contrato de servicios al amparo del RDL 3/2011 de 14 de noviembre.

Como bien señala la sentencia recurrida, con base en lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia 19 de junio de 2012, recurso 3159/2011 , la suscripción de sucesivos contratos administrativos no puede excluir de entrada el carácter laboral de la relación. En efecto, en dicha sentencia, después de señalar que la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa, precisa lo siguiente: 'la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a ... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. Ese es el caso de la sentencia recurrida y, como decimos, para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia, según la doctrina de esta Sala (STS 30/4/2007, RCUD 1804/2006 ; y STS 25/10/2007, RCUD 3377/2006 )'.

Por consiguiente, el carácter laboral de la relación, formalmente administrativa, dependerá de que en la misma concurran las notas de ajenidad y dependencia, en los términos previstos en el artículo 1.1 del ET y la jurisprudencia que lo ha interpretado La sentencia del Tribunal Supremo de16 de noviembre de 2017 resume su doctrina del siguiente modo: 'La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (rcud 3704/2007 ), 7-octubre-2009 (rcud 4169/2008 ) y 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/ IV 9-diciembre-2004 (rcud 5319/2003 ), 19- junio-2007 (rcud 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (rcud 2224/2906 ), 12-febrero-2008 (rcud 5018/2005 ), 6- noviembre-2008 (rcud 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes: a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.

Consta en el relato de hechos probados que el ayuntamiento demandado lleva a cabo un proyecto de soporte educativo de refuerzo escolar desde hace 23 años dirigido a los alumnos de los siete centros escolares del municipio de primero a sexto de primaria y a los alumnos de 1º a 4º de ESO de los tres centros de secundaria que tienen dificultades de aprendizaje y cuyas familias tienen una situación económica desfavorable. En la memoria correspondiente al curso 2016-2017 consta que asistieron un total de 200 alumnos, 26 grupos de secundaria y 25 grupos de primaria y consta que el servicio se presta a través de un equipo de trabajo formado por: personal del ayuntamiento que realiza la coordinación del servicio formado por la Técnica de Educación y la Directora de la Escuela Municipal de Adultos; personal contratado a través de prestación de servicios a tiempo parcial, incluyendo horas de docencia y horas de preparación y coordinación, un total de 3 profesores; y personal que realiza el seguimiento del proyecto consistente en un equipo de atención psicopedagógica y directores/tutores de escuelas de educación primaria y profesores de soporte educativo.

El servicio de refuerzo escolar se realiza por el quipo de trabajo formado por el personal del ayuntamiento y las tres profesoras de refuerzo. En el mes de julio las coordinadoras se reunían con el equipo docente de las escuelas del municipio para valorar las necesidades educativas y con las profesoras contratadas para preparar la docencia que impartirían en septiembre, realizando las escuelas la selección de alumnos. A principios de curso, en septiembre, la Técnica de Educación del ayuntamiento distribuía a los alumnos en grupos, elaboraba el horario de docencia -fuera del horario escolar- y asignaba a la profesora a cada uno de los grupos de alumnos, siendo la persona que elaboraba la propuesta de presupuesto en función de la jornada que debía realizar la profesora de refuerzo que finalmente se presentaba a aprobación por la alcaldía. La Directora de la Escuela de Adultos elaboraba las facturas mensuales con el nombre de la actora, haciendo constar el precio del servicio según el número de horas de docencia realizada a razón de 17€/h, con independencia del número de alumnos que hubiera tenido, y el ayuntamiento abonaba la cantidad resultante, sin perjuicio de que a final de curso se realizaba una liquidación según la docencia realizada. La docencia se impartía en la Escuela de Adultos del ayuntamiento y las profesores de refuerzo escolar impartían docencia, no solo a los alumnos de primaria y secundaria, sino que también se les asignaba docencia en la Escuela de Adultos, en concreto clases de inglés. Utilizaban los medios de trabajo propiedad del ayuntamiento - ordenador, papel, libros, material docente, impresora- debían avisar en caso de ausencia a la Directora de la Escuela de Adultos y esta designaba a la profesora que debía realizar la sustitución o bien decidía los grupos que se debían fusionar.

La actora ha venido presando servicios como profesora de refuerzo de alumnos de primaria y secundaria desde octubre de 2012 a junio de 2017 y como profesora de inglés de los alumnos de la escuela de adultos en los cursos 2013-2014, 2014-2015 y 2015-2016 hasta el mes de abril. En el último curso 2016-2017, hasta el 30 de junio, prestó servicios de refuerzo escolar a razón de 21 horas semanales, en horario de 15 a 20 horas los lunes, martes y jueves, de 18 a 20 horas los miércoles y de 16 a 20 horas los viernes.

A la vista de tales hechos no se puede concluir que la actora fuera una profesional autónoma con una estructura empresarial propia que se dedicara a prestar servicios educativos, con libertad y capacidad de organización, sino que, por el contrario, en virtud de los contratos administrativos que suscribió con el ayuntamiento se comprometía, de forma personal y directa, a prestar unos servicios dentro del ámbito de organización y dirección del propio ayuntamiento. Era este quien organizaba las actividades de refuerzo escolar en sus propias instalaciones y con los medios materiales existentes en las mismas, distribuía a los alumnos por grupos y a cada una de las profesoras contratadas las asignaba a un grupo, fijando asimismo el horario que cada una de ellas debía cumplir y si alguna de ellas no podía acudir debía comunicarlo a la Directora de la Escuela de Adultos para que procediera a su sustitución y era el propio ayuntamiento quien fijaba la retribución a razón de una cantidad fija por hora trabajada, con independencia del número de alumnos que tuviera.

El que los servicios se prestaran para desempeñar una actividad no reglada o que los gastos que los mismos originaban se imputaran a la partida presupuestaria de servicios sociales son datos irrelevantes, pues lo esencial es que se prestaron unos servicios de forma voluntaria y retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección del ayuntamiento, que son los requisitos exigidos por el artículo 1.1 del ET para calificar como laboral la relación, por lo que este primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.



TERCERO.- Denuncia también el organismo recurrente la infracción del artículo 103.1 de la LRJS por entender que la actora carece de acción al no haberse producido ningún acto unilateral extintivo de la relación que pueda calificarse como despido y que la actora no se presentó en la escuela al inicio del curso escolar poniendo de manifiesto que quería continuar en la relación ni se presentó al concurso del proceso abierto de contratación para refuerzo escolar.

Tampoco este motivo puede prosperar. Tal como se recoge en el hecho probado quinto el 19.7.2017 la actora mantuvo una entrevista con la Teniente de Alcalde de la Concejalía de Educación en la que se le informó que en el curso 2017-2018 no se la volvería a contratar mediante contrato menor de servicios profesionales, sino que debían presentarse a concurso público ya que se iba a licitar en procedimiento abierto, y en el ordinal siguiente se dice que el ayuntamiento en fecha 20.9.2017 publicó oferta de empleo para cubrir 4 puestos de profesora de refuerzo escolar para el periodo de 2 de octubre a 22 de diciembre de 2017, requiriendo la titulación de maestro en educación primaria, nivel C1 de catalán imprescindible. Durante los meses de septiembre y octubre no se llevó a cabo el servicio de refuerzo escolar y, tras realizar nueva adjudicación del servicio mediante un contrato menor de servicios, se prestó el servicio en el periodo de noviembre de 2017 a marzo de 2018. El ayuntamiento inició un procedimiento ordinario abierto el 12.12.2017 para contratar el servicio de soporte educativo destinado a alumnos de primaria y secundaria matriculados en centros escolares del municipio, siendo el servicio adjudicado a la Fundación Tarrés en fecha 12.3.2018.

Al respecto en la sentencia se razona correctamente que la comunicación de 19.7.2017 constituye una extinción contractual, no solo porque se comunica a la actora que en septiembre no se incorporará a la Escuela de Adultos y que debía participar en un concurso público, sino porque entre las condiciones de contratación establecidas por el ayuntamiento se imponía requisitos que no cumplía, como la titulación de maestro de educación primaria y nivel C1 de catalán imprescindible, - la titulación de la actora, según el hecho probado primero, era la de licenciada en ciencias del trabajo y doctora en psicología por la UAB- sin que se justifique su exigencia y porque se vuelve a realizar contratación administrativa con las mismas características que en años anteriores para cubrir la docencia de noviembre de 2017 a marzo de 2018.

Es decir, tanto la decisión de no contratarla para el curso 2017-2018 en la misma modalidad que hasta entonces se había venido practicando, como la información que se le proporcionó de que debía presentarse a un concurso público para el que se exigía una titulación de la que carecía, solo como un despido verbal puede calificarse, el cual por no reunir los requisitos formales del artículo 55.1 del ET , debe considerarse improcedente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Castellar del Vallès contra la sentencia de 4 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell en los autos nº 560/2017, seguidos a instancia de Dª Blanca contra dicho organismo, confirmando la misma e imponiendo al recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la letrada impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.