Sentencia SOCIAL Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 925/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0018238
Procedimiento Recurso de Suplicación 925/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 408/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 36/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a diecisiete de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 925/2018, formalizados por la LETRADO Dña. MARIA LOURDES PIROBE
CAÑAS en nombre y representación de DEALER Y SERVICIO POSTVENTA SA y por la LETRADO Dña.
MIRIAM CENTENO SANCHEZ en nombre y representación de D.. Eulogio , contra la sentencia de fecha
27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 408/2018, seguidos a instancia de D. Eulogio frente a DEALER Y SERVICIO POSTVENTA
SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Eulogio , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, DEALER Y SERVICIO POSTVENTA S.A.

(en adelante DEYSA), con antigüedad de 22.3.2004, categoría profesional de Técnico de Organización 1ª en ventas y salario mensual de 3751,20€, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias (documentos 1 y 2 empresa).



SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 19.2.2018 y con la misma fecha de efectos se notifica al actor su despido disciplinario al amparo del art. 57.c) Convenio Colectivo de la Industria del Metal de Madrid que sanciona el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o por los hechos que se consignan en la misma, teniéndose por reproducido su contenido íntegramente tal como se aporta como prueba documental por ambas partes. El actor firma la recepción no conforme (documento 7 empresa).



TERCERO.- Con fecha 26.2.2018 la empresa notifica al actor mediante burofax carta en la que amplia los motivos del despido antes efectuado con los hechos que se consignan en la misma, teniéndose igualmente por reproducido su contenido tal como se aporta como prueba documental.



CUARTO.- El actor intervino como Vendedor en las operaciones de venta de vehículos a los clientes que figuran en la carta de despido (hecho no controvertido).



QUINTO.- Los clientes Dña. Azucena , D. Hernan , D. Humberto y D. Indalecio para la adquisición a Deysa del vehículo nuevo y como parte del precio de éste entregaron su vehículo usado que fue recepcionado en las instalaciones de Deysa por el trabajador demandante (hecho no controvertido).

La cliente Sra. Dolores no entregó su vehículo usado como prate del precio de compra del nuevo (testifical Sra. Dolores )

SEXTO.- Por la empresa se aportan como documentos 9 a 35 y 39 los expedientes de las ventas de vehículos a los clientes que se indican en la demanda en cuyas ventas el actor no cuestiona su intervención.

En relación con estas operaciones la parte actora aporta con los nº 6 a 30 otros documentos que también se incorporaban al expediente de la venta según testifical del Sr. Millán : las llamadas hojas de 'cuadre' que son las hojas de pedido de vehículo nuevo con el precio de venta definitivo firmadas por el Sr. Pelayo , Jefe del Departamento de Ventas y Superior Jerárquico del actor, contrato de financiación, en su caso, firmado por el comprador, y tasación del vehículo usado entregado como parte del precio realizada por el tasador de Deysa Sr. Samuel .

SEPTIMO.- Los expedientes de venta de vehículos, previamente visados por el Sr. Pelayo como Jefe del Departamento, pasaban al Departamento Financiero que autorizaba la operación si el precio total, pagado o financiado por el comprador, constaba abonado en el expediente. Desde Financiación se pasaba el expediente a la Gestoría para su matriculación y a continuación se entregaba al cliente ( interrogatorio trabajador y prueba testifical Sr. Millán ).

OCTAVO: La cancelación de financiaciones era competencia y correspondía al Departamento Financiero (prueba testifical Sr. Millán ).

NOVENO.- En la empresa no existe un Registro de los vehículos usados entregados como parte del precio que pasan al Departamento de Ocasión (testifical Sr. Jose Pedro ).

DECIMO.- En alguno de los expedientes aportados por la empresa y formando parte de su documentación aparecen cobros de 'caja' (folios 185, 221, 238 de los autos).

UNDECIMO.- Los vehículos usados entregados a Deysa como parte del precio de un vehículo nuevo eran en ocasiones vendidos por la empresa a través de los llamados 'compraventas' (testifical Sr. Pelayo ).

DUODECIMO.- La mercantil Autosur2014 S.L., empresa dedicada a la compra venta de vehículos usados, compraba vehículos que habían sido entregados a DEYSA por sus clientes como parte del precio de adquisición de un vehículo nuevo. Para ello firmaba como comprador en el contrato de compraventa que previamente en las instalaciones de Deysa aquellos habían firmado como vendedores haciendo entrega de la documentación del vehículo. Autosur abonaba a la cuenta bancaria de Deysa mediante transferencia el importe de estos vehículos consignando como observaciones el DNI y un apellido del cliente de Deysa (testifical representante legal de Autosur, documentos 36 a 38 empresa y documento 3, 3.1. a 3.24 de la parte actora).

DECIMO

TERCERO.- Por la empresa se ha reconocido adeudar al trabajador la liquidación que por los conceptos de salario de 19 días de febrero, vacaciones y paga extra se reclaman en este procedimiento en la suma de 1941,91€ DECIMO

CUARTO.- La empresa sancionó al actor mediante carta de fecha 30.11.2010 (documento 40 empresa).

DECIMO

QUINTO.- Con fecha 3.12.2010 empresa y trabajador suscribieron un reconocimiento de deuda por importe de 132.616,39€ pactando para su pago retenciones de su salario mensual y otras condiciones que se reflejan en el documento nº41 aportado por la empresa.

DECIMO

SEXTO.- Por la empresa se ha presentado contra el Sr. Eulogio denuncia por apropiación indebida y con fecha 21.2.2018 por el Juzgado de instrucción nº20 de Madrir se ha acordado la incoación de diligencias previas bajo el nº355/2018 (documentos 45 a 48 empresa).

DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 23 de marzo de 2018 se presentó papeleta de conciliación celebrándose sin avenencia el 13 de abril de 2018 oportuno acto de conciliación (folio 4).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Eulogio contra DEALER Y SERVICIO POSTVENTA S.A.


PRIMERO: Estimo la excepción de CADUCIDAD de la acción de despido invocada por la empresa demandada ABSOLVIENDO a esta de la pretensión actora sin entrar en el fondo.



SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa a abonar la actor la suma de 1941,91€ más el 10% de interés por mora en cómputo anual.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte demandante D. Eulogio y por la parte demandada DEALER Y SERVICIO POSTVENTA SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la excepción de caducidad de la acción de despido y condena a la empresa a que abone al demandante la cantidad de 1941,91 € más del 10 % de interés por mora, las representaciones letradas del demandante y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando uno y dos motivos respectivamente. Los recursos han sido impugnados.



SEGUNDO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la representación letrada de la empresa interesa la revisión del hecho probado decimotercero proponiendo la siguiente redacción: 'La empresa reconoce no haber procedido al pago de la liquidación que por los concepto de salario de 19 días de febrero, vacaciones y paga extra se reclaman por el trabajador por un total de 1941,91 euros, por cuanto que el trabajador adeudaba a su vez a la empresa a la fecha de su despido la cantidad de (//43.434,66.-//) euros, habiendo operado por tanto la compensación de deudas entre ambas '.

La revisión se desestima ya que de los documentos que cita no se deduce directamente la redacción pretendida sin necesidad de acudir a suposiciones más o menos lógicas, que denotan ausencia de lo evidente.



TERCERO.- En el único motivo que formula, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada del demandante alega infracción de los artículos 59.3 del ET y 103 de la LRJS . En síntesis expone que el plazo de caducidad debe computarse desde la carta ampliatoria del despido efectuado en fecha 19/02/2018, no habiendo transcurrido 20 días hábiles.

Del relato fáctico se desprende que: 1.-El 19/02/2018, con efectos de ese día, fue despedido el demandante, firmando la recepción de la carta con la expresión 'no conforme' (hecho probado primero).

2-El 26/02/2018, la empresa le notifica mediante burofax carta ampliando los motivos del despido efectuado (hecho probado tercero), en concreto se indica: ' El pasado día 19 de febrero la empresa (...) procedió a notificarle mediante carta su despido disciplinario imputándole la comisión de una falta muy grave consistente en (...).

Con posterioridad a la entrega de dicha carta, la empresa ha tenido conocimiento de dos nuevos hechos que igualmente son constitutivos de la misma falta muy grave que ya se le imputó en su momento, siendo estos hechos los que a continuación le detallamos: (...) Considerando por tanto que los hechos detallados son igualmente constitutivos de la falta muy grave que se le imputó en la carta de despido entregada el pasado día 19 de febrero, por medio de la presente procedemos a ampliar los motivos de dicho despido basándolo igualmente en los hechos consignados en el presente escrito. '. (folios nº 92 y 93).

3.-El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 23/03/2018, celebrándose el acto sin avenencia en fecha 13/04/2018, contestando la empresa ' que se opone por las razones que alegará en el momento procesal oportuno y en este acto anuncia reconvención por importe de 43.434,66 € netos y en concepto de cantidad adeudada por el solicitante .' (folio nº 4). La demanda se presenta el 13/04/2018.

La jurisprudencia unificadora en STS de 30/03/2010, recurso nº 2660/2009 , señala: ' Lo que con razón viene a decir la resolución impugnada es que no cabe considerar la segunda carta de despido ni como subsanación de la primera al amparo del art. 55.2 ET , porque no cumple los requisitos de este trámite excepcional, ni como supuesta 'ampliación' de la primera que pretende formar cuerpo con ella.

En efecto, esta hipótesis de ampliación de una primera carta de despido no es admisible en buena lógica, porque no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales. Distinto es el caso, admitido por la jurisprudencia en una sentencia reciente ( STS 27-2- 2009, rcud 1715/2008 ), de la inclusión en una única carta, junto a los hechos originarios del despido disciplinario, de otros hechos sancionables acaecidos en el momento en que se pretendió sin éxito la entrega de la carta que contenía el primer motivo .' La fijación del dies a quo en orden al plazo de caducidad ha de iniciarse el día en que efectivamente se prescinde, desde la efectividad o consumación del acto resolutivo. La comunicación dirigida al trabajador el 26/02/2018 no puede entenderse como una segunda carta de despido porque expresamente se indica que se trata de ampliar a dos hechos más, conocidos con posterioridad, la relación de hechos que se contenían en la primera carta de despido, pero que se trata del mismo despido; esta segunda comunicación no es una subsanación del despido de 19/02/2018 porque no se han invocado ni se detectan defectos formales ni se ha cumplido lo dispuesto en el artículo 55.2 del ET . La ampliación de la primera carta de despido no es admisible porque como señala la jurisprudencia expuesta, no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales no pudiendo entenderse el 26/02/2018 como nuevo dia a quo para computar el plazo de caducidad. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.



CUARTO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación de la empresa alega infracción de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil . En síntesis expone que el trabajador adeuda a la empresa una cantidad superior a la que ésta tendría que haber abonado en concepto de liquidación por lo que procedía la compensación efectuada.

El motivo y el recurso se desestiman porque de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida no se desprende que se plantease, ni se indica en que minuto y segundo del acto de juicio se planteó, que se practicó compensación y la procedencia o no de la misma, por lo que su planteamiento en vía de recurso constituye una cuestión nueva que no puede admitirse en el recurso de suplicación tal y como ha declarado la STS de 26-9-01, recurso 4847/2000 : ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

(...) Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92 ), 27-V-96 (rec.

3892/1995), 20-XI-96 ( rec. 912/1996 ) y 15-I- 97 (rec. 265/96 ).'

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D.

Eulogio y DEALER Y SERVICIO POSTVENTA SA contra la sentencia de fecha 27/07/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , en autos nº 408/2018, seguidos a instancia de D. Eulogio contra DEALER Y SERVICIO POSTVENTA SA en reclamación por DESPIDO y CANTIDAD, confirmando la misma.

Se condena a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 900,00 euros en concepto de honorarios de abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0925-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000092518 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.