Sentencia Social Nº 360/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 896/2006 de 29 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000896/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00360/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91. 4931967

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 896-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 542-05

RECURRENTE/S:DOÑA Elisa

RECURRIDO/S: DOÑA Lourdes

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintinueve de mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, DON MANUEL POVES ROJAS, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº

En el recurso de suplicación nº 896-06 interpuesto por el Letrado DOÑA MARIA DEL PILAR REINO RODRIGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Elisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha VEINTICINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL CINCO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 542-05 del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid , se presentó demanda por DOÑA Elisa contra DOÑA Lourdes en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL CINCO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de materia y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto litigioso debo absolver y absuelvo a la demandada DOÑA Lourdes de cuantas pretensiones contra ella se dirigían a través del presente litigio seguido a instancia de DOÑA Elisa en demanda por despido. Considerando que la competencia para conocer de la materia litigiosa es el orden civil en su caso."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.-La demandante Dª Elisa con n° de pasaporte NUM000 de nacionalidad ecuatoriana carece de permiso de trabajo y residencia en España. (Docc. 2 y docc. 4 de la actora folio 33 y folio 35 de las actuaciones). SEGUNDO.-La actora y a través de una asociación benéfica Asociación ubicada en la iglesia de Santa Mónica en la Fundación Asce entró en contacto con la demandada Dª Lourdes en octubre de 2003, desde entonces y hasta el 11 de junio de 2005 se venía ocupando de recoger a los hijos de la demandada del colegio, llevarlos al parque en horario indeterminado de tarde, además se ocupaba del cuidado de los niños cuando sus padres salían a cenar y en las ocasiones en que ello fuera necesario.

Recibía mensualmente 400 euros y luego 300 euros. (testifical de la actora). A1 propio tiempo y por horas realizaba servicios para familiares de la demandada (testifical). TERCERO.-La demandada Dª Lourdes tenía empleados al servicio del hogar familiar a otra persona. Dª Lidia (docc. 1 de la demandada obrante al folio 39 de las actuaciones). Encontrándose ésta próxima a su jubilación, ofreció dicho puesto a la actora y procedió a realizar oferta de trabajo a extranjeros dentro del proceso de normalización, previsto en la disposición transitoria 2ª del RD 2393/2004 de 30 de diciembre . Seguido con el n° 289920050024791 en dicho expediente recayó resolución denegatoria de solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo en fecha 6-5-2005. (docc. 2 de la actora obrante al folio 33 de las actuaciones). E1 motivo de la denegación "la empresa o empleado solicitante no se encuentra al corriente del cumplimiento de sus obligaciones de Seguridad Social según informe TGSS".

Con fecha 3 de junio de 2005 se emite certificación por la TGSS según el cual "la empleadora D' Lourdes no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas de la Seguridad Social (docc. 3 de la actora folio 36 de las actuaciones). Con fecha 9-6-2005 se presentó recurso de reposición por parte de la demandada contra la denegación de la autorización inicial de residencia y trabajo (docc. 5 de la actora folio 36 de las actuaciones). CUARTO.-La demandada se puso en contacto telefónico con la demandante y explicó lo que había sucedido, le dijo que no se preocupara que había presentado un recurso. La actora comenzó a decir que la estaba engañando, lo que provocó que el marido de la demandada le dijera que devolviera las llaves del domicilio, quedó un día con ella para que las entregara y la demandante lo efectuó así aunque le manifestó que no hacía falta porque habían cambiado la cerradura y que no le iba a pagar nada porque nada le debía. (Confesión de la demandante-demandada y testifical). Tras recibir la papeleta- demanda de conciliación la demandada, desistió del recurso presentado (hecho reconocido expresamente por la demandada). QUINTO.- El acto de conciliación ante el SMAC de Madrid se celebró el día 4 de julio de 2005 habiéndose presentado la papeleta-demanda de conciliación en fecha 21-6-2005 finalizó con el resultado de celebrado sin avenencia. SEXTO.-La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta el 1 de julio de 2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que tras estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia invocada por la demandada, dejó imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada -el despido-, remitiendo a las partes al orden civil de la jurisdicción para hacer uso de su derecho, para articular al efecto dos motivos de suplicación. Un primer motivo, que se ampara en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L ., por considerar infringidos los arts. 1 del E.T . y 1 del RD 1424/1985, de 1 de agosto , regulador de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Y un segundo motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., al estimar infringidos los arts. 9 y 10 del citado RD 1424/1985 . En síntesis, y mediante dicha articulación lo que pretende la recurrente es que se reponga lo actuado al momento anterior al de la sentencia, a fin de que se dicte otra nueva que entre a conocer del despido, pues considera, la recurrente, que es de carácter laboral la relación contractual entablada entre las partes. O, y en su defecto, que se declare que el cese de la actora es constitutivo de un despido improcedente, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Principiando por el análisis del 1º de los citados motivos, y al margen de su defectuoso amparo procesal, pues, y en su desarrollo, no se está aludiendo a infracción procesal alguna generadora de indefensión, sino, por el contrario, a normas sustantivas, cuales son las reguladoras de la relación especial del servicio del hogar familiar, argumenta la recurrente que las tareas encomendadas y desarrolladas -cuidado de los niños, tras recogerlos del colegio-, están dentro del objeto posible de dicha relación especial - art. 1 del RD 1424/1985 - y que se han llevado a efecto concurriendo los requisitos y notas que son propias de una relación laboral -dependencia y remuneración fija mensual-, por lo que, y a su juicio, al ser competente este orden jurisdiccional social, debe reponerse lo actuado al trámite inmediato anterior al de la sentencia, para que se dicte otra nueva que entre a resolver sobre el fondo de la cuestión aquí suscitada.

Pese a los defectos observados en su articulación, pues se ha amparado en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L ., sin embargo está claro su objeto y propósito, por lo que no puede aquella irregularidad ser obstáculo para su análisis y toma en consideración, debiendo, por el contrario, merecer acogida por las siguientes consideraciones. Es cierto, conforme se razona en la instancia, que el RD 1424/1985, en su art. 2.2., último párrafo , excluye de su ámbito de aplicación determinadas relaciones que considera de colaboración y convivencia familiar, "como las denominadas "a la par", mediante las que se prestan algunos servicios, como cuidado de niños". Pero dicha exclusión se configura como una presunción, que admite prueba en contrario, y que por ello puede desvirtuarse, acreditando que concurren las notas que son propias de un contrato de trabajo, y que se contienen en el art. 1 del citado RD 1424/1985 . Además, y para que pueda operar dicha presunción, ha de tratarse de trabajos de carácter "marginal", y prestados "a cambio de comida, alojamiento o simples compensaciones de gastos" - art. 2.2., último párrafo, del RD 1424/1985 -. No obstante, y de lo actuado en autos, ninguna de estas salvedades puede reputarse concurrente en ellos. En efecto, y conforme así se declara probado en el hecho 2º, la demandante se viene ocupando desde octubre del 2003 hasta el 11 de junio de 2005 "de recoger a los hijos de la demandada del colegio, llevarlos al parque en horario indeterminado de tarde, -y- además se ocupaba del cuidado de los niños cuando sus padres salían a cenar y en las ocasiones que ello fuera necesario -recibiendo- mensualmente 400 € y luego 300 €. Es decir, o en otros términos, que junto a determinadas tareas domésticas que la actora acometía habitualmente, en horario de tarde, como la atención de los niños, recogiéndolos del colegio y llevándolos al parque, percibiendo a cambio un fijo mensual, también atendía a los niños, ocasionalmente, cuando sus padres no podían hacerlo, pero sólo en este 2º caso con carácter discontinuo u ocasional, aunque no con "carácter marginal, a cambio de comida, alojamiento o simples compensaciones de gastos", como condición indispensable a concurrir también para la exclusión de dichas relaciones del ámbito de aplicación del citado RD 1424/1985, art. 2 . Sólo así cabe contrarrestar lo afirmado en el hecho probado 2º, sobre las notas de la relación, y lo argumentado, en otro sentido, en el Fundamento de Derecho 2º. De ahí que desvirtuada, en la forma indicada, la presunción de no laboralidad establecida en el art. 2.2. del citado RD , deba rechazarse la excepción de incompetencia de jurisdicción apreciada en la instancia, lo que ha de comportar, sin necesidad de entrar en el análisis del 2º de los motivos, la estimación del recurso y la anulación de la sentencia de instancia, con reposición de lo actuado al trámite inmediato anterior para que se dicte otra nueva que entre a conocer del fondo del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Elisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha VEINTICINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL CINCO en virtud de demanda formulada por DOÑA Elisa contra DOÑA Lourdes , en reclamación de DESPIDO, debemos anular y anulamos la sentencia de instancia, con reposición de lo actuado al trámite inmediato anterior para que se dicte otra nueva que entre a conocer del fondo del asunto planteado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000896-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.