Sentencia Social Nº 360/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00360/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0100239

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000216 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000355 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: Virginia

Abogado/a: ADOLFO FERNANDEZ DIAZ

Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA

Graduado Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP

FREMAP

Abogado/a: , ,

Procurador: , ,

Graduado Social: , ,

En CACERES, a ocho de Julio de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, del T.S.J.EXTREMADURA de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 360

En el RECURSO SUPLICACION 216/2010, formalizado por el D, ADOLFO FERNÁNDEZ DÍAZ, en nombre y representación de Dª. Virginia , contra la sentencia número 55/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento Autos nº 355/2009, frente a FREMAP, parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Virginia , presentó demanda contra FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 55/10 de fecha tres de Febrero de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- La actora Virginia viene prestando sus servicios como Enfermera en el Hospital Nuestra Señora del Pilar de Almendralejo. 2º.- El 17-07-08 nació un hijo al cual ha alimentado exclusivamente con lactancia hasta los 10 meses de edad, y posteriormente completada con lactancia complementaria. 3º.- habiendo interesado el cambio a un puesto de trabajo compatible con su situación, la dirección de la empresa le comunicó la no existencia del mismo, pro lo que su contrato de trabajo quedó en suspenso. 4º.- En su momento interesó ante la Mutua Fremap, Aseguradora de contingencias comunes y profesionales en la empresa, el abono de la correspondiente prestación por riesgo durante la lactancia. Siéndole denegado con fecha de 10-01-09, por lo que a partir del día 22 inició un periodo de excedencia voluntaria de 15 meses de duración. 5º.- Agorada la vía administrativa previa frente al Inss, presentó demanda en el Juzgado de lo social reiterando su solicitud. 6º.- La actora realiza las funciones propias de su categoría profesional, y en concreto, la administración de medicamentos a los pacientes tomas de constantes, realización de curas y alimentación a los mismos mediante sonda nasogástrica."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta pro Virginia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua Aseguradora FREMAP sobre prestaciones económicas por riesgos durante la lactancia natural, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las pretensiones contenidas en la demanda por aquélla formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Recurrente, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL en fecha 6-5-10 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1-7-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima su demanda sobre prestaciones económicas por riesgo durante la lactancia natural, recurre D. ª Virginia , y en el primer motivo del recurso, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se añada a los hechos probados lo siguiente:

1º) Al hecho segundo, con base en el informe de la pediatra D. ª Filomena , del SES, que: "Con fecha 29 de enero de 2010, se emite informe médico por la pediatra Dra. Filomena , en el cual se hace constar que con fecha 15 diciembre 2008 facilitó a la actora un informe en el que se hacía constar que el menor de cinco meses de vida, se alimentaba exclusivamente con lactancia materna, por lo que su madre Virginia , debía evitar el contacto con enfermos y productos infecto contagiosos, así como el estrés producido por turnos de trabajo que pudieran alterar la cantidad y/o calidad de la lactancia".

2º) Un hecho probado séptimo, con base en el informe sobre evolución del puesto de trabajo de la actora (folios 23 a 32), que diga: "Por la empresa INPREXsersys se elaboró una Evolución del Puesto de trabajo de la actora, donde se recoge en la columna dedicada a la personalización del riesgo que la actora se encuentra en contacto con pacientes infecto-contangiosos, con exposición a algún tipo de contaminante biológico, como hepatitis B, C SIDA, herpes, tuberculosis, sífilis, etc., por contacto directo con los pacientes enfermos o portadores de la enfermedad o con sangre u otros fluidos orgánicos, que pueden causar el riesgo de contagio así como administración de medicaciones, citostáticos, manipulación de agujas y objetos cortantes, así como respecto a la carga mental, la acora tiene jornada de trabajo prolongadas, trabajo a turnos y horario nocturno. Respecto a la carga física, riesgo de fatiga por estar obligado a mantener la misma postura durante un periodo de tiempo prolongado, necesidad de incorporar, sostener y desplazar a los usuarios y de manipular equipo y materiales pesados o voluminosos, carga y descarga manual de pacientes, con posibilidad de sufrir malestar debido al aumento de tamaño y sensibilidad de los senos, dando por reproducido el informe emitido de evaluación de puesto de trabajo realizado"

3º) Un hecho probado octavo, con apoyo en el informe pericial aportado por la demandada (folios 41 y 42), con el siguiente contenido: "La actora tiene un horario de trabajo de ocho horas en jornada continua y diez horas en turno de noche, teniendo un turno rotatorio de mañana, tarde y noche. La medicación que maneja son analgésicos, antihipertensivos, heparina, insulina... Las patologías infecciosas son VIH, VHB, VHC, neumonía, TBC... (sin medidas de aislamiento)".

4º) Un hecho probado noveno, con base en el acta del juicio, donde está recogida la prueba pericial practicada, en el que se consigne. "La mayoría de los enfermos son terminales. Hay enfermos contagiosos en ese hospital".

5º) Un hecho probado décimo para que en lugar de los FJ de la sentencia conste en los hechos probados: "A tenor de la declaración empresarial en la materia, dicho puesto de trabajo comportaría tres posibles riesgos específicos: el contacto físico con pacientes con enfermedades infecto-contagiosas, contacto con medicamentos potencialmente peligrosos, -citostáticos, anestésicos- y manipulado de instrumentos inciso cortantes, y turnicidad y horario nocturno".

6º) Un hecho undécimo, con apoyo en los certificados foliados con los núms. 33 a 37, que diga "A la enfermera del mismo hospital D. ª Sabina , se le reconoció el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural por la Mutua MAZ".

No hay inconveniente en acoger la primera y la última de las adiciones que se interesan al derivar así del informe de la médico pediatra y a tenor de lo dispuesto en el art 26.4 de la LPRL , así como de los documentos invocados que acreditan que otra trabajadora disfrutó de dicha prestación, pero no pueden prosperar las demás por cuanto para uno de ellos (el pretendido hecho noveno) se invoca prueba inhábil al efecto revisor (el acta del juicio para que conste lo dicho por el perito), y para el resto porque se sustentan en informes periciales que ya han sido valorados por el juzgador de instancia como la declaración empresarial, aunque no hayan sustentado su decisión, a tenor de lo indicado en el fundamento de derecho primero, habiéndose atenido a la hora de valorar los riesgos del puesto de trabajo de la recurrente al informe pericial aportado por la Mutua, emitido por la médico D. ª Amalia (folios 41 y 42). El juzgador de instancia puede optar por aquel informe pericial que, a su juicio, le ofrezca mayores garantías de objetividad e imparcialidad (STS 23 febrero 1990 ), siendo además, en este caso, preciso para la resolución positiva de la pretensión que los servicios del INSS o de la Mutua certifiquen la existencia del riesgo.

SEGUNDO: En el otro motivo del recurso, al amparo del apartado c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los arts. 26.1,2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 135 .bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social, 4,5 y 6 de la Directiva 92/1985/CEE, 45 del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo que en la misma sentencia se recogen los riesgos que se contienen en la declaración empresarial y que no se trata, en caso de contagio, de que se considere accidente de trabajo, sino de evitar un riesgo que afecta a un interés jurídico mayor que es la protección del hijo. La situación tutelada es la existencia del riesgo, no una patología derivada de un accidente laboral. Añade que la Mutua primero adujo no encontrarse la demandante en la situación protegida, y, posteriormente, en la vista, que no desarrollaba su trabajo en un ambiente de riesgo, cuestionando el valor probatorio de la pericial aportada por la mutua al tratarse de una médico retribuido por ella, que, además, reconoció no haber estado en el hospital donde trabajaba la actora.

Esta nueva prestación económica trata de cubrir la pérdida de rentas que se produce, durante el período de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural, en los casos en que debiendo la trabajadora cambiar de puesto de trabajo o de actividad por otro compatible con su situación, dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación por riesgo durante el embarazo cubría la suspensión del contrato por esta causa cuando hubiera sido imposible el cambio de la trabajadora a otro puesto compatible con su estado, pero esa solución no se aplicaba al período de lactancia, cuando la trabajadora pudiera estar expuesta a riesgo, para ella o para el lactante (las medidas se agotaban en el cambio de puesto, quedando sin resolver qué pasaba cuando no había puesto compatible con su estado). Para corregir esta situación, la Ley de Igualdad crea esta nueva prestación, posibilitando además, al igual que en el caso de riesgo durante el embarazo, una nueva causa de suspensión del contrato protegida, con las siguientes características: El empresario debe velar por adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para tratar de evitar la situación de riesgo. Estas medidas se adoptarán en tanto el hijo sea menor de 9 meses. Si aun así, persiste el riesgo, la trabajadora tendrá que cambiar de puesto de trabajo a uno compatible con su estado, para lo que el empresario deberá haber determinado, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgo.

No obstante, para que surja la obligación de traslado del puesto de trabajo, la situación de riesgo ha de ser certificada por los servicios médicos del INSS o de la Mutua (en la forma prevista para el supuesto de riesgo durante el embarazo). El art. 26.4 de la Ley de prevención, conforme a la redacción de la Ley Orgánica 3/2007 , establece: "Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45. 1. Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo."

En nuestro caso consta el informe de la médico pediatra advirtiendo a la recurrente de su deber de evitar el contacto con enfermos y productos infecto contagiosos; consta asimismo la declaración empresarial de la situación de riesgo, realizada por la empresa INPREXsersys, en la que se afirma que el puesto de trabajo de la recurrente comportaría los tres posibles riesgos específicos que se describen en los FJ de la sentencia recurrida por remisión a la declaración empresarial, pero el servicio médico de la mutua con la que el Hospital Nuestra Señora del Pilar de Almendralejo tiene concertado la cobertura de los riesgos profesionales lo niega de manera rotunda, aseverando que: 1º) no existe riesgo biológico porque no trabaja en servicio de patología infecciosa exclusiva y en régimen de internamiento; 2º) no existe riesgo por administración de medicación (en el uso de citostáticos, anestésicos inhalados, medicamentos de aplicación en aerosol de uso hospitalario en tratamientos oncológicos) porque en el centro de trabajo no se manipulan; 3º) no existe riesgo por turnicidad y horario nocturno porque por si mismos no son un claro riesgo para la lactancia; 4º) no existe riesgo por manejo de apartados eléctricos porque en el centro de trabajo solamente se usa electrocardiógrafos cuyo nivel de riesgo es 0 para la lactancia; 5º) no existe riesgo por manipulación de material pesado o voluminoso, carga y descarga de pacientes, porque ni la Directiva 90/269/CEE ni el RD 487/1997 especifican un aumento de riesgo o limitación por estar en situación de lactancia; y 6º) las molestias derivadas del aumento de tamaño y sensibilidad de los senos se pueden evitar con aparatos sacaleches que descargan la mama pudiendo usar la leche extraída.

Y en lo que se refiere a la duda que suscita a la recurrente que la médico informante no haya estado en el hospital, la Sala solamente puede añadir que, aunque así lo reconoció en el juicio, como también que había enfermos terminales y contagiosos, lo cierto es que ratificó lo informado, es decir, que no existía riesgo para el lactante, añadiendo que no hay enfermos con citostáticos, puesto que el hospital no tiene servicio de oncología ni servicio de día. "Que supone que en la evaluación se recogen los citostáticos porque es un riesgo común para la profesión sanitaria, pero que no se aplica específicamente al puesto de trabajo de la actora ya que en ese hospital no se manejan este tipo de medicamentos", fue lo declarado por ella (folio 12). Es el informe emitido por quien está cualificado para ello y tiene la responsabilidad en la medida que el mismo determina el criterio de la Mutua en orden a la existencia o no de un riesgo para el lactante y su madre. La Sala nada puede objetar porque el hecho de que la informante trabaje para la Mutua no es significativo de falta de objetividad, salvo que se acredite lo contrario, que no es el caso.

TERCERO: Aunque la recurrente ha instado la introducción en los hechos que a otra enfermera del mismo hospital con la misma categoría profesional y que presta los mismos servicios, se reconoció el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia por la Mutua Maz, conforme alegara en su demanda (hecho séptimo: folio 2), que la Sala ha considerado debía incluir a tenor del certificado adjuntado por la actora (folio 33), lo cierto es que no ha derivado consecuencia jurídica alguna en el recurso. Pese a ello, la Sala no tiene inconveniente en señalar que no podría nunca producirse la situación de trato desigual si previamente no se acredita la identidad de titulación o categoría profesional y la igualdad de puesto y funciones junto a la acreditación del riesgo por los servicios médicos de la Mutua.

En definitiva, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Virginia , contra la sentencia número 55/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento Autos nº 355/2009 , frente a FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350205/2010 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.