Sentencia Social Nº 360/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3007/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3007/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 2 de febrero de 2012 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 360/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 1546/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Carlos , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 19/05/11, por el juzgado de referencia , en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" PRIMERO.- El actor está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM000, habiendo causado baja médica por incapacidad temporal como consecuencia de enfermedad común en fecha 07-01-2009.

SEGUNDO.- En fecha 21-09-2009 se le ha reconocido una incapacidad permanente en el grado total de la profesión habitual.

TERCERO.- El actor tiene profesión habitual la de recaudador de máquinas recreativas.

CUARTO.- El EVI ha considerado el cuadro clínico residual "trastorno de ansiedad, DM tipo II no insulino dependiente, espondiloartrosis severa con criterios de HAVS, polineuropatía desmielinizante con predominio motor leve STC". La limitación orgánica y funcionales según el dictamen del organismo es "Limitación osteoarticular grado 3".

QUINTO.- El actor padece trastorno de ansiedad , DM tipo II no insulino dependiente, espondiloartrosis severa con criterios de HAVS, moderada polineuropatía desmielinizante con predominio motor leve STC de probable origen diabético y apófisis acromial escapular derecha leve con inflamación de vaina tendinosa , discoartrosis cervical, y osteofitos en columna cervical , lumbar y dorsal con algunos puentes intervertebrales. No hay signos de radiculopatía por hernia discal cervical. Además el actor fue intervenido del síndrome del túnel carpiano derecho, pero es refractario a toda mediad terapeútica, sin tomar medicación, aunque mejoró con los parches de Transtec 1 parche cada tres días y además toma Diazepam cada 8 horas.

Esta limitado por ello para actividades con sobresfuerzos ligeros y limitación para actividades que requieran destreza manual.

SEXTO.- Se presentó la perceptiva reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Recaudador de Máquinas recreativas que le ha reconocido la Entidad Gestora interpone el beneficiario demanda en solicitud del grado de absoluta, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado en sentencia que es recurrida por el actor en suplicación , formulando dos motivos con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado cuarto, para modificar los menoscabos y limitaciones que considera que padece el actor e incluir en el mismo lesiones más agravadas, y ello con la invocación del informe del perito que depuso a instancia de aquél.

Lo solicitado no puede ser acogido por cuanto que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente , sin dejar resquicio a la duda , el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial , debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones o limitaciones consideradas probadas por el Juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte , lo cual conduce a la desestimación del primer motivo del recurso

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación , pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( ST.S. de 23-Jn-86).

De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial , por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación , eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra , entre otras, en sus Sentencias de 15-Dc-88, 17-Mz-89, 13-Jn-89.

Examinada la situación del demandante, resulta acreditado que aquél presenta trastorno de ansiedad, Diabetes Mellitus tipo II no insulino dependiente, espondiloartrosis severa con criterios de HAVS , moderada polineuropatía desmielinizante con predominio motor leve Síndrome de Túnel Carpiano de probable origen diabético y apófisis acromial escapular derecha leve con inflamación de vaina tendinosa, discoartrosis cervical, y osteofitos en columna cervical, lumbar y dorsal con algunos puentes intervertebrales. No hay signos de radiculopatía por hernia discal cervical. Además el actor fue intervenido del síndrome del túnel carpiano derecho, pero es refractario a toda medida terapeútica, sin tomar medicación, aunque mejoró con los parches de Transtec.

Dicho cuadro limita al actor para realizar tareas que exijan esfuerzos intensos o precisión y destreza en el uso de las manos, pero no le incapacita para aquéllas tareas de corte sedentario o liviano donde tales requerimientos no sean exigibles, y todo ello por cuanto que las pruebas objetivas (EMG-ENG) han evidenciado que la polineuropatía desmielinizante con predominio motor Síndrome de Túnel Carpiano es moderada , siendo también calificada de leve la inflamación de la apófisis acromial escapular derecha; por último los cambios óseos de la columna carecen de afectación neurológica.

Por todas las razones expuestas, el recurso se desestima.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Carlos contra la Sentencia de fecha 19/05/11, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Jerez de la Frontera (Cádiz), en Autos nº 1546/09, seguidos a instancia de D. Juan Carlos, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 2 de febrero de 2012

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe