Sentencia Social Nº 360/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 283/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00360/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100421

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000283 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000492 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s: María Purificación

Abogado/a:BENJAMIN CORTES MARGALLO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:EXCMO AYUNTAMIENTO DE LOGROSAN, CONSEJERIA DE SALUD POLITICA SOCIAL , SES

Abogado/a:CRISTINA MARTIN ANTUNEZ, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) , LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:JOAQUIN FLORIANO SUAREZ, ,

Graduado/a Social:, ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a dieciséis de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º360/13

En el RECURSO SUPLICACION 283 /2013, formalizado por el SR. LETRADO D. BENAJAMIN CORTES MARGALLO, en nombre y representación de María Purificación , contra la sentencia número 84 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 0000492 /2012, seguidos a instancia de la recurrente frente al EXCMO AYUNTAMIENTO DE LOGROSAN, parte representada por la SRA. LETRADO D.ª MARIA CRISTINA MARTÍN ANTUNEZ, la CONSEJERIA DE SALUD POLITICA SOCIAL y el SERVICIO ESTREMEÑO DE SALUD, parte representada por el SR. LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª María Purificación presentó demanda contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE LOGROSAN, CONSEJERIA DE SALUD POLITICA SOCIAL , SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 84 /2013, de fecha trece de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO: La parte actora en el presente procedimiento María Purificación venía desempeñando sus servicios para la empresa EXCMO AYUNTAMIENTO DE LOGROSÁN en la localidad de Logrosán desde el día 1 de julio de 2002 realizando las funciones de la categoría profesional de celadora con una retribución mensual incluido el prorrateo de pagas extras de 882, 80 Euros. Las partes suscribieron los contratos que constan y se tienen aquí por reproducidos. Desde el primer día, ha prestado sus servicios profesionales como celadora en el punto de atención continuada de esa localidad. La duración del contrato se subordinó a la pervivencia de la subvención con la que anualmente se dotaba el programa ad hoc y ello por la JUNTA DE EXTREMADURA. El desempeño efectivo del trabajo por la actora, era con sujeción a las instrucciones del personal del SES, el cual se desenvolvía en sus instalaciones, usando sus medios, y sujeto a su jerarquía e instrucciones, sin que el EXCMO AYUNTAMIENTO DE LOGROSÁN, tuviese intervención alguna en tales ADMINISTRACION aspectos. SEGUNDO: Con fecha 15 de junio de 2012 y efectos del 30 de junio de 2012 el EXCMO AYUNTAMIENTO DE CECLAVÍN remite comunicación a la parte actora por la cual le participa la extinción de la relación laboral en los términos que constan y ahora se tienen aquí por reproducidos. Trae causa esta, de la extinción o finalización de la subvención que hasta entonces dotaba completamente la prestación del servicio mismo invocándose el artículo 52. E LET. TERCERO: Presentadas reclamación previa contra la decisión municipal el día 3 de julio de 2012 se agota la vía administrativa. La parte formaliza su demanda el 3 de agosto de 2012 y conocía en ese tiempo todas las vicisitudes de su relación laboral. A raíz de la vista señalada para el día 26 de noviembre de 2012, la parte actora amplía su demanda contra el SES y LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE EXTREMADURA cosa que hizo el 27 de noviembre de 2012.CUARTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores y ha cobrado el 2 de julio de 2012 por el concepto de indemnización, con ocasión de la extinción de su relación laboral, la suma de 5. 996 euros. QUINTO: Caso de ser declarado improcedente el despido de la parte actora, la parte demandada EL SES y LA JUNTA DE EXTREMADURA optan por la indemnización. SEXTO: A primeros de 2012, la JUNTA remitió al Ayuntamiento un borrador para el nuevo convenio de colaboración que reproducía en lo esencial los anteriores. Lo cierto fue que a finales de marzo, primeros de abril de 2012, se le participó por la administración autonómica que no se renovaría el convenio que dotaba presupuestariamente esta actuación por el problema de cesión ilegal de mano de obra apreciado por los tribunales en Extremadura, debido a lo cual, el Ayuntamiento decide extinguir el contrato de la trabajadora con efectos del día 30 de junio de 2012. Se tienen aquí por reproducidas las comunicaciones en cuestión.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por María Purificación contra EL EXCMO AYUNTANIENTO DE LOGROSÁN al que absuelvo de los pedimentos que contra él se formulan. DECLARO CADUCADA la acción de despido formulada por la actora contra el SES Y LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE EXTREMADURA.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D.ª María Purificación formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 27-05-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-09-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la trabajadora contra el Ayuntamiento de Logrosán considerando procedente el despido en aplicación del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores y declara caducada la acción de despido formulada por la actora contra el SES y la Consejería de Sanidad de la Junta de Extremadura tras dejar sentado en el tercero de los hechos probados que, al tiempo de formular la demanda, la actora conocía todas las vicisitudes de su relación laboral. Contra dicha sentencia recurre en suplicación la trabajadora, y, en el único motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , reprocha a la resolución de instancia la infracción de los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores , 103, 120 y 121 de la LJS y 52 e) del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO: Como se ha indicado anteriormente en la sentencia de instancia se considera caducada la acción de despido formulada contra el SES y la Consejería de despido porque la demandante, al tiempo de interponer la demanda, conocía todas las vicisitudes de su relación laboral, sin que obstara a dicha caducidad que, tras la vista celebrada el 26 de noviembre, ampliara su demanda contra el SES y la Consejería, tras oponer el Ayuntamiento demandado la necesidad de traer al proceso a estos últimos a efectos de la correcta constitución de la relación procesal.

Es cierto que en la resolución de la reclamación previa de 2 de agosto 2012 se aludía a la posible relación de la recurrente con la Consejería de Sanidad o el SES al señalarse 'que los servicios los prestaba para dichos organismos, pudiendo existir en su caso la responsabilidad de los mismos...' (folio 18). Pero es con posterioridad, en su escrito de 5 octubre 2012, cuando el Ayuntamiento aduce el litisconsorcio pasivo necesario y solicita al Juzgado que requiriera a la actora para la consecuente ampliación de la demanda (folio 32). Mediante diligencia de ordenación de 10 de octubre, la Sra. Secretaria acuerda dar traslado a la actora de la solicitud de ampliación de la demanda para que manifestara lo que a su derecho conviniera (folio 212), oponiéndose esta última mediante escrito de 22 de octubre al considerar que dependía del Ayuntamiento (folio 214).

Alegado nuevamente en el juicio la necesaria presencia del SES y de la Junta, se suspende la vista para que por la actora se ampliara la demanda (folio 219), que fue presentada finalmente el 28 de noviembre siguiente ampliándose la acción frente al SES y la Consejería 'como consecuencia del requerimiento realizado en el acto del juicio, de oficio y de conformidad con el art. 80 de la Ley Jurisdiccional, por SS. ª y, por tanto, en el seno del procedimiento, por haberse deducido del contenido de la demanda del despido la posibilidad de cesión ilegal de los trabajadores'(folio 220).

El Magistrado de instancia, no obstante, declara caducada la acción aplicando la doctrina de la STS de 15/11/2006 , porque, como se decía, al tiempo de presentar la demanda, conocía las vicisitudes de la relación laboral.

Sin embargo, a juicio de la Sala, dicha sentencia no es aplicable al caso por cuanto en ella se aprecia la caducidad de la acción respecto de la empresa sucesora al conocer el trabajador en la fecha del despido la transmisión. En el caso enjuiciado por el TS se trataba de una ampliación frente a quien se sabía había tomado posesión del puesto de venta con anterioridad a su cese, de forma que tal ampliación resultaba extemporánea y afectada por el instituto de la caducidad. El trabajador tuvo conocimiento de la transmisión desde la misma fecha en que la misma se materializó, de manera que desde la misma fecha en que le fue comunicado su despido objetivo, pudo haber dirigido su demanda contra la adquirente.

No es el caso enjuiciado aquí. Aunque en la resolución administrativa contestando a la reclamación previa se insinuara la posible relación de la trabajadora con el SES, en realidad, la ampliación de la demanda se produce en el seno del proceso siendo el propio juzgador el que advierte del litisconsorcio al apreciar un posible supuesto de cesión ilegal de trabajadores. Por ello, consideramos que se ajusta más al caso la doctrina que se contiene en la Sentencia del TS de 6/3/2012 . En ella se analiza si puede considerarse caducada la acción cuando una vez presentada la demanda de despido en plazo, contra quien aparece formalmente como empleador y ha efectuado la extinción contractual, del resultado de las alegaciones en conciliación extrajudicial, resulta el verdadero empresario y se procede a efectuar la ampliación demanda una vez transcurridos ya 20 hábiles. En el supuesto enjuiciado la trabajadora demandó inicialmente a la empresa de trabajo temporal con la que había suscrito el último contrato de trabajo y que procedió directamente a decretar su extinción contractual impugnada, así como a otras empresas de trabajo temporal que le habían precedido en su contratación, pretendiendo que se declarara el carácter indefinido de su contrato y por ello la improcedencia del despido, y es luego, a instancia de una de las empresas de trabajo temporal inicialmente codemandadas, cuando amplia la demanda contra la empresa usuaria y se alteran los fundamentos de su pretensión incluyendo a esta última entidad por alegada cesión ilegal, una vez transcurridos más de veinte días hábiles desde la notificación del despido. Ante tales hechos, la Sala IV del TS declara que no cabe considerar caducada acción de no existir constancia cierta de que conocía en el momento del despido, siquiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes.

Argumenta así el TS:

'Contenían los arts. 64.2.b ) y 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), vigente en la fecha de los hechos, una exclusión genérica del requisito del intento de conciliación extrajudicial en el art. 64.2.b) LPL y una exclusión especifica, tanto de dicho presupuesto preprocesal como de la concurrencia del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido, en el art. 103.2 LPL .

Disponiéndose en el primero de dichos preceptos que se exceptúan del requisito previo del intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones 'Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas '; y en el segundo de ellos que ' Si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario '.

En la ahora vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 de octubre LRJS), se mantienen ambos principios, matizando el primero para comprender expresamente los normales supuestos de ampliación de la demanda ( art. 64.2.b LRJS : ' Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas), y extendiendo el segundo, para evitar dilaciones, a la referida acreditación en momentos anteriores al juicio y también de forma expresa a los supuestos de ampliación de la demanda ( art. 103.2 LRJS : ' Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario ').

En el supuesto enjuiciado... no puede afirmarse, como efectúa la sentencia invocada como de contraste, que en éste o similares supuestos los trabajadores de las empresas de trabajo temporal conozcan o deban conocer perfectamente desde el momento mismo del despido la condición de empresario verdadero de la empresa usuaria, pues, sin otros datos, el fraude no se presume ni la concurrencia de los presupuestos de una cesión ilegal puede entenderse deban tenerse por existentes cuando se trata de una conducta ilegal.

De aplicarse la tesis que defiende la sentencia de contraste, los preceptos procesales cuya infracción se invoca por la recurrente, como observa la parte impugnante, serían inaplicables; y, por otra parte, obligaría a que en todo juicio de despido, para no perder el trabajador despedido sus posibles derechos de detectarse posteriormente la existencia de un verdadero empresario, junto con el empresario formal o con independencia del inicialmente demandado como tal, tuviera que demandarse por despido necesariamente por los trabajadores de empresas de trabajo temporal, además de a éstas, a las empresas usuarias, o, en otros casos, también a quienes sospecharan o recelaran los demandantes que pudieran, a lo largo del proceso y antes del juicio, resultar ser sus verdaderos empresarios (integrantes de un grupo de empresas, socios que entendieran pudieran haber abusado de la estructura formal de la sociedad en su provecho o empresario principal y la cadena de empresas subcontratistas, entre otros), lo que comportaría graves disfunciones y perjuicios, no siendo ésta la finalidad de la norma que tiende a la determinación del empresario verdadero para que este asuma sus responsabilidades sin ampararse en su inicial ocultación para eludir sus responsabilidades a través del instituto de la caducidad.

Además, el supuesto ahora analizado es distinto del contemplado en la STS/IV 15-noviembre-2006 (rcud 2764/2005 ),-- en la que se constata que el despedido tenía datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa adquirente del puesto del mercado, en el que incluso continuó trabajando tras la transmisión --,

En definitiva, en el presente caso cabe concluir que la tesis jurídicamente correcta es la reflejada en la sentencia recurrida, y que, por ello, la doctrina, deducible de los preceptos procesales citados como infringidos, obliga a entender que, una vez presentada la demanda de despido en plazo contra quien aparece formalmente como empleador y ha efectuado la extinción contractual impugnada, previo el oportuno intento de conciliación extrajudicial, si resulta que de las alegaciones de las partes pudiera ser también verdadero empresario un tercero no inicialmente demandado, efectuándose por la parte actora la ampliación de la demanda contra éste transcurridos ya los veinte días hábiles desde el despido, no cabe considerar caducada la acción de despido por el mero hecho de que el trabajador demandante hubiera venido prestando sus servicios en el centro de trabajo del nuevo demandado de no existir constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes'.

En nuestro caso, no consta que, al tiempo del despido, el trabajador supiera que pudiera tratarse de una cesión ilegal y de la responsabilidad de la Junta y del SES, Tampoco puede afirmarse con rotundidad que tuviera dicho conocimiento al tiempo de la demanda, como se dice en la sentencia, porque la alusión a la eventual responsabilidad del SES en la resolución de la reclamación previa es solamente una mera alusión que aporta escasa información de esa responsabilidad.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia de instancia a fin de declarar que no esta caducada la acción contra el SES y la Consejería de Sanidad de la Junta de Extremadura.

TERCERO:Denuncia también la recurrente la infracción de los arts. 43 del Estatuto de los Trabajadores y 52 así como de la jurisprudencia que los interpreta al no haberse analizado y, por tanto, apreciado la cesión ilegal de trabajadores, pese a haberse alegado en la demanda ampliada.

El motivo debe prosperar ya que el Ayuntamiento de Ceclavín remite comunicación a la parte actora el 15 de mayo 2012 y efectos 30 de junio 2012 participándole la extinción de la relación laboral al haber finalizado la subvención que hasta entonces dotaba la prestación de servicio, invocándose el art. 52 Estatuto de los Trabajadores (hecho segundo). (La Junta, a primeros de 2012 había remitido al Ayuntamiento un borrador para el nuevo convenio de colaboración que reproducía en lo esencial los anteriores. Pero, a finales de marzo, primeros de abril de 2012, la Junta le comunica que no se renovaría el convenio por el problema de la cesión ilegal de mano de obra apreciada por los tribunales de Extremadura, decidiendo seguidamente el Ayuntamiento extinguir el contrato con efectos 30 de junio :hecho sexto).

En la demanda ampliada el trabajador alega la cesión ilegal de trabajadores y consta probado que el desempeño efectivo del trabajo realizado por la trabajadora era con sujeción a las instrucciones del personal del SES y en sus instalaciones, usando sus medios y sujeto a su jerarquía e instrucciones, sin que el Ayuntamiento tuviese intervención alguna en tales aspectos (hecho primero), por lo que procede estimar el motivo de conformidad con lo razonado, entre otras, en nuestra Sentencia núm. 105, de 7 de marzo 2013 , citada por la recurrente, y a cuya motivación nos remitimos para fundamentar la estimación del presente motivo:

'... En este caso la cesión ilegal y la acción de despido están íntimamente unidas y una condiciona a la otra, teniendo en cuenta, como pone de relieve el recurrente, que precisamente el despido se sustenta en la no prórroga de la subvención anual con cargo a la cual se contrató al demandante, subvención que dependía de la Administración Autonómica respecto de la cual se predica que es la verdadera empleadora, la cesionaria, y que por ello el despido se habría decidido por la empleadora formal o cedente, siendo por ello que en el supuesto que nos ocupar habríamos de examinar si concurre cesión ilegal en primer término, pues ello generaría, por lo expuesto, la declaración de improcedencia de la decisión extintiva. No olvidemos que la sentencia del Alto Tribunal la califica de como cuestión prejudicial o previa. Desde ese punto de vista, y dado que el Juzgador de instancia no entra a conocer sobre la concurrencia de cesión ilegal, pudiera plantearse la posibilidad de decretar la nulidad de lo actuado, pero tal no es necesario por cuanto que la sentencia cuenta con los hechos probados suficientes para resolver el recurso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 202.2 de la LRJS , se resolverá dentro de los términos que aparezca planteado el debate, siendo que la demandante en su demanda ya sostenía que la Corporación demandada no puede amortizar su puesto de trabajo por la sencilla razón de que los PAC no pertenecen al Ayuntamiento de Cabezuela del Valle, ni fueron creados por el Ayuntamiento , ni está en la plantilla del personal ni en la RPT del Ayuntamiento, ni desempeña función alguna en las instalaciones del Ayuntamiento, y en definitiva porque el Ayuntamiento no tiene relación alguna con el actor, excepción hecha del pago de salarios, alegando del propio modo que el trabajador es ajeno a cualquier tipo de acuerdo a que puedan haber llegado las demandadas. Y respecto esto último hemos de dejar sentado que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha declarado en sentencias, por ejemplo de 4 de julio de 2012, rec. 967/2011 , que no es óbice para apreciarcesión ilegal que la formalmente empleadora sea quién pague los salarios.

No hemos de olvidar que la decisión de extinguir el contrato de trabajo se sustenta en la ausencia de subvención para el año 2012 a favor de la cedente, con cargo precisamente a la cesionaria, lo que nos lleva a afirmar que constatada la existencia de cesión ilegal queda con ello resuelta la improcedencia del despidode que ha sido objeto el actor, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, sin que sea preciso entrar a analizar las consideraciones que a tal respecto efectúa la recurrente, y dejando sentado que dado que en los convenios de colaboración, en concreto el del año 2011, se acuerda una vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, pudiendo prorrogarse por años naturales, por mutuo acuerdo de las partes, siempre que las disponibilidades presupuestarias lo permitan, no resulta causa eficiente para declarar la improcedencia del despido el que el contrato se haya extinguido con efectos de 11 de julio de 2012, en tanto en cuanto, tal y como declara probado la resolución de instancia, se confeccionó un borrador de Convenio de colaboración con idéntico contenido a los suscritos y no es hasta el 29 de mayo de 2012 cuando la Corporación tiene conocimiento de la comunicación cursada por el Director General de Planificación, Calidad y Consumo haciéndole saber que era inviable acometer la tramitación definitiva del borrador de Convenio (hecho probado cuarto y fundamento de derecho segundo, párrafos siete y ocho que constan transcritos en la presente resolución). A ello hemos de añadir lo que alega la Corporación impugnante, que cita el artículo 178.3 del TR de la Ley de Haciendas Locales , que dispone que deben incorporarse obligatoriamente al presupuesto de gastos del ejercicio inmediato siguiente, los créditos que amparen proyectos financiados, salvo que se desista total o parcialmente de iniciar o continuar la ejecución del gasto. Del propio modo hemos de salir al paso de las alegaciones de la Administración Autonómica y el SES, en relación a que no existiendo convenio de colaboración durante el año 2012 entre el Ayuntamiento y la Junta de Extremadura, ninguna responsabilidad incumbiría a dicha parte, por cuanto que, según se declara probado en la decisión de instancia, el demandante presta sus servicios en el Centro de Salud dependiente de la Administración Autonómica, no en el Ayuntamiento, bajo la dirección de la Coordinadora del Equipo de Atención Primaria de Cabezuela del Valle, personal perteneciente al SES y en la jornada laboral prevista para dichos equipos, conforme al artículo 39 del Decreto 67/1996, de 21 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de Organización y Funcionamiento de los Equipos de Atención Primaria de la Comunidad Autónoma de Extremadura, siendo sus funciones a desarrollar las propias de celadores (hechos probados primero, segundo (que se remite al Convenio de Colaboración vigente en el año 2011, convenio que postula en sus cláusulas tercera, cuarta, quinta y sexta la dependencia funcional, la jornada laboral, las funciones y la financiación con cargo a la Consejería de Sanidad y Dependencia), quinto y sexto. Es decir, tal y como razonaremos a continuación, el demandante continuó trabajando como celador en las mismas condiciones descritas.

Expuesto lo anterior sólo le resta a esta Sala, para afirmar la existencia de cesión ilegal y por ello la improcedencia de la decisión extintiva, a las resoluciones reiteradas en relación a la cuestión planteada, pudiendo citar además de la sentencia que invoca el recurrente, de 20 de diciembre de 2007, RS 625/2007 , las de 14 de diciembre de 2009, RS 526/2009 , 22 de octubre de 2009, RS 465/2009 , 14 de enero de 2010, RS 625/2009 , 5 de octubre de 2010, RS 365/2010 , 13 de enero de 2011, RS 588/2010 , o la de 24 de marzo de 2011, RS 45/2011 .'

Aplicada la doctrina que contienen esas sentencias al supuesto concreto debatido, la decisión extintiva, adoptada con efectos de 30 de junio de 2012, debe ser declarada improcedente, y como el artículo 53.5 del ET remite en cuanto a los efectos a los establecidos para el despido disciplinario, el salario a tener en cuenta es el declarado probado por la resolución de instancia pues siendo de naturaleza extraordinaria el recurso de suplicación el disconforme no ha interesado revisión fáctica en tal sentido, ni precepto infringido alguno del Convenio para el Personal Laboral de la Junta de Extremadura, por lo que hemos de atenernos al dicho, que asciende a 882,80 euros mes con la prorrata de pagas extras (29,42 euros/día) siendo la antigüedad desde 1 julio de 2002 y la fecha de efectos de éste 30 de junio 2012.

La recurrente fija la indemnización en 13.241, 99 euros o la que legalmente establezca la Sala. Pero dado que el despido se produce con efectos 30 de junio de 2012, por comunicación cursada en fecha 15 de junio de 2012, para el cálculo de la indemnización hemos de hacer dos tramos, dada la nueva redacción del artículo 56 del ET por Real Decreto Legislativo 3/2012, seguido de la Ley 3/2012, de 6 de julio, BOE de 7 de julio de 2012, que entró en vigor (disposición final vigésima primera ) el día 8 de julio de 2012, conforme al cual:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

Concreta la Disposición transitoria quinta, en cuanto al cálculo de la indemnización, que :

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

En consecuencia el primer tramo irá desde el 1 julio 2002 al 11 de febrero de 2012, que ha de abonarse a razón de 45 días de salario por año de servicio, resultando 12.137 euros. Y de esa última fecha al 3 de julio 2012, a razón de 33 días de salario por año de servicio, que suponen 404,5 euros de indemnización, resultando un total de 12. 541,5 euros. En el supuesto de que se opte por la readmisión habrán de abonarse los salarios de tramitación en la forma que describimos en el fallo de la presente resolución, o en el supuesto que se opte por la indemnización se deducirá lo percibido, en su caso.

Consta probado que, de ser declarado improcedente el despido, la Junta y el SES optan por la indemnización (hecho sexto), lo que deberá ser tenido en cuenta si la trabajadora los elige en relación con cuál de las codemandadas recaerán las consecuencias del despido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el SR. LETRADO D. BENJAMÍN CORTÉS MARGALLO, en nombre y representación de D.ª María Purificación , contra la sentencia de fecha 13 marzo 2013, dictada en autos número 492/12, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de CACERES , a instancia de la recurrente frente al EXCMO AYUNTAMIENTO DE LOGROSAN, la CONSEJERÍA DE SANIDAD Y DEPENDENCIA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA y el SES de la Administración Autonómica, sobre EXTICIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, REVOCAMOS dicha resolución para, estimando la demanda interpuesta por la trabajadora, declarar improcedente la decisión extintiva acordada por la Corporación demandada con fecha de efectos de 30 junio 2012, condenando solidariamente a la Administración Autonómica y a la Corporación demandadas a estar y pasar por la precedente declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días entre indemnizar al trabajador en la suma de 12. 541,5 euros., sin perjuicio del descuento de lo percibido, o readmitirla, en las mismas condiciones que regían antes de que el despido se produjera y abonarle los salarios de tramitación devengados, de los que podrá descontar, día a día, los que hubiera percibido en otro empleo posterior, desde que el despido se produjo hasta la fecha de la notificación de la presente resolución, concediendo a la parte demandante el derecho a elegir, en el plazo de tres días a contar desde la notificación de la presente resolución, la codemandada sobre la que han de recaer las consecuencias del despido expuestas como consecuencia de la declaración de cesión ilegal, y elegida la codemandada ésta tendrá el derecho de opción entre readmitir o indemnizar, a ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la elección, de forma que el derecho de opción lo ostentará aquélla de las dos condenadas solidariamente sobre la que recaiga la elección del trabajador demandante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0283 13, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.