Sentencia SOCIAL Nº 360/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 198/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 198/2017

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/001320

N.I.G. CGPJ01059.44.4-2015/0001320

SENTENCIA Nº: 360/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estanislao contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 4 de noviembre de 2016 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado porel citado recurrentefrente aCOMPAÑIA DE SEGUROS ALLIANZ y REVESTIMIENTO ZAYMO S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Estanislao prestó servicios para la empresa REVESTIMIENTOS ZAYMO, S.L. desde el 08 de noviembre de 2005 hasta el 28 de marzo del 2012. El 22 de febrero del 2011 mientras prestaba servicios para la empresa demandada en una obra de construcción de rehabilitación de fachada de un inmueble situado en la calle Amizkarra nº 5, en Vitoria sufrió una caída descendiendo desde el andamio instalado en referida obra.

La empresa demandada tiene asegurada la responsabilidad civil con la Aseguradora Allianz, póliza que consta en folios 731 a 737 de autos y que se da por reproducida a efectos de hechos probados.

SEGUNDO.-A raíz de la caída estuvo de baja desde el 22.02.2011 hasta el 25.04.2013. Y teniendo como lesiones una fractura cerrada de astrágalo, fractura conminuta con correcta alineación de fragmentos. Y como deficiencias de dichas lesiones dolor mecánico en tobillo y pie izquierdo, artropatía tibio-peroneo- astragalina y calcáneo-astragalina. Acudiendo desde el 14.05.2012 al centro de salud mental por episodio depresivo.

El 29.04.2013 se le concede la Incapacidad Permanente Total. Expediente de Incapacidad que consta a partir del folio 111 y que se da por reproducida a los efectos de hechos probados.

TERCERO.-Sobre las lesiones del actor derivadas del accidente la parte actora aporta un informe pericial del Dr. Silvio , folios 278 a 281 de autos que se da por reproducido a efectos de hechos probados.

La Aseguradora Allianz aporta informe pericial del Sr. Miguel Ángel , folios 738 a 740 de autos que se da por reproducido a los efectos de hechos probados.

CUARTO.-Del accidente se abrió un informe del accidente, se realizó un acta de infracción y se emitió una resolución dictada por el Delegado Territorial el 03 de julio del 2013 en el que se sancionaba a la empresa por no realizar una investigación adecuada del accidente, pero sin poder determinar con exactitud las circunstancias concurrentes del accidente en orden a determinar posibles responsabilidades de la empresa en el accidente por falta de medidas de seguridad y salud. Expediente contenido en autos folios 137 a 167 que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.

QUINTO.-Por parte de la Mutua Universal, Mutua de la empresa demandada se aporta:

· ·Declaración suscrita por el trabajador de la empresa demandada sobre el accidente de trabajo acaecido el 22.02.2011. En donde señala que la causa del accidente fue un resbalón.

· ·Expediente completo medico referido al trabajador sobre el accidente acaecido.

· ·Y certificación sobre duración del proceso de IT derivado del accidente y prestaciones abonadas por el mismo.

Folios 217 a 232 de autos que se dan por reproducidos a los efectos de hechos

probados.

SEXTO.-La aseguradora demandada abono al actor por la declaración de IPT la cantidad de 67.000 euros.

SÉPTIMO.-La empresa demandada tenía suscrito con el Servicio de Prevención ajeno Universal Prevención y Salud, Sociedad de Prevención, S.L.U. las disciplinas de vigilancia de la salud y evaluación de riesgos.

Aportando la empresa demandada sobre los riesgos:

· ·Evaluación de riesgos, con sus revisiones de fecha 05.07.2010 y 30.07.2013. Folios 322 a 507 de autos.

· ·La formación e información al trabajador accidentado sobre seguridad y prevención y la entrega de equipos de protección. Folios 508 a 521 de autos.

· ·La licencia de obras de rehabilitación de fachadas con instalación de andamiaje en vía pública en Amizkarra 3-5. Y el informe de andamios y estudio básico de seguridad realizado por arquitecto para la obra en cuestión. Folios 558 a 608 de autos.

· ·Plan de seguridad y salud de la obra de restauración de fachadas de inmuebles sitos en calle amizkarra 3-5 de Vitoria. E informes de coordinación de Seguridad y Salud de la primera y segunda fase de la obra. Folios de autos 609 a 663.

OCTAVO.-Del accidente no hubo testigos directos del mismo.

NOVENO.-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco, finalizando el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, DESESTIMO la demanda de reclamación de cantidad formulada por D. Estanislao frente a REVESTIMIENTOS ZAYMO, S.L. y COMPAÑÍA DE SEGUROS ALLIANZ. Absolviendo a las demandadas de los pedimentos realizados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por el actor, Don Estanislao , ha desestimado su demanda en la que solicitaba la condena a la empresa demandada (Revestimientos Zaymo SL), y a la compañía aseguradora Allianz SA a abonarle una indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido el 22 de febrero de 2011, sustentando su reclamación en el incumplimiento de las medidas de seguridad por su empleadora determinantes del accidente.

El sustento de la decisión de instancia lo constituye la falta de prueba de la responsabilidad empresarial toda vez que la empleadora ha demostrado el cumplimiento de la normativa de seguridad en la obra que llevaba a cabo, tanto en materia de formación e información al trabajador, como al proporcionarle los equipos de trabajo, además de contar con un plan evaluación de riesgos en vigor, con estudio de seguridad de la obra y plan de seguridad, contando con las oportunas licencias de obra para la actividad llevada a cabo, desconociéndose cómo sucedió el accidente dado que no hubo testigos y el actor manifestó inicialmente (declaración ante la Mutua) que se había resbalado en una rampa, si bien tiempo después y ante Inspección de Trabajo declaró que se cayó de un andamio, de forma que entiende probada la caída pero no cómo sucedió la misma ni, sobre todo, que obedeciera a algún incumplimiento por la empleadora de normas de seguridad, dado que no se ha demostrado.

El recurso ha sido impugnado por la empresa y por la aseguradora (que se remite a la causa de oposición actuada en juicio).

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS interesa la revisión de hechos probados.

Al efecto recordamos que venimos exigiendo para la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , y 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 ), que se indique la concreta redacción propuesta, expresiva de los hechos que hayan de adicionarse, rectificarse o suprimirse, y su apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración. Cuando se trata de documentos, el art. 196.3 LRJS dispone que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, deben señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados', citando la concreta documental, de la que ha de desprenderse de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo, pero además no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sin perder de vista estas premisas abordamos las revisiones propuestas.

La primera de ellas pretende complementar elhecho probado primeropara añadir que el trabajador sufrió una caída cuando descendía de un andamio de altura superior a dos metros, apoyando la revisión en el acta de infracción que indica.

El acta en cuestión recoge las declaraciones del trabajador ante Inspección de Trabajo, asumiendo el Magistrado que sufrió la caída cuando descendía del andamio, por lo que nada añade en este punto la modificación al dejar claro que no se sabe cómo se produjo la caída dada la falta de coincidencia de las declaraciones emitidas por el actor al producirse el accidente y tiempo después ante Inspección de Trabajo, sin testigos del mismo, resaltando que si bien la empresa fue sancionada por no investigar correctamente el accidente (realizó la investigación a raíz de la declaración inicial del actor, calificando el accidente como leve), en todo caso la resolución de 3 de julio de 2013 del Delegado Territorial de Trabajo, subrayó que no se habían podido determinar las circunstancias del accidente, y es tal apreciación la que asume, a la luz también de las pruebas practicadas en el plenario.

No admitimos la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:'No consta que se entregara al trabajador arnés de seguridad para la obra en que se produjo el accidente, la última entrega de arnés es de 17 de julio de 2008, y el ultimo equipo pantalón de junio de 2010.

No consta que se realizara visita a la ejecución de la obra por el coordinador de seguridad durante 2011, la última visita realizada es en noviembre de 2010.

El estudio básico de seguridad realizado según consta en abril de 2011, con posterioridad al accidente, no le consta la existencia de accidentes ni incidentes en el transcurso de la. (sic).

El uso de arnés era obligatorio en la obra tal y como consta en el informe de coordinación y seguridad y Plan de seguridad y salud'.

Y no cabe asumirlo por estar redactados en términos negativos los dos primeros párrafos además de ser deductivos y valorativos, sin apoyo directo en la documental ni estos primeros párrafos ni ninguno de los restantes cuya adición se interesa, documental por otro lado ya valorada por el Juzgador que concluye que el arnés figura como equipo de protección individual cuya entrega considera probada (al igual que el resto de los equipos de protección individual), apreciaciones judiciales que también descansan en la prueba testifical practicada.

TERCERO.-Con amparo formal en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.4.2 d ) y 19.1 ET , y los arts.14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL , art.96.2 LRJS , y las SSTS que menciona, en particular la dictada el 4 de mayo de 2015 (rec.1281/2014 ).

A lo largo del motivo, y con apoyo en la reforma del relato judicial -que no hemos asumido-, sostiene que la empresa no adoptó todas las medidas preventivas en relación a la vigilancia y control del trabajador en el momento del siniestro porque el mismo se produjo por caída del andamio, por lo que resbaló y no llevaba arnés de seguridad que hubiera impedido la caída, no constando que se le entregara equipo de seguridad adecuado, dado que el resbalón se produjo y la caída de altura también, demostrándose que el coordinador de seguridad no revisó la obra en los últimos dos meses antes del accidente, siendo el arnés obligatorio, faltando la empresa a la verdad en la descripción del accidente, no investigando correctamente, lo que evidencia que los equipos no se suministraron, o no sirvieron, o no se vigiló su empleo, por lo que ha de responder.

El art.96.2 LRJS señala que' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' .

Y la Sala Cuarta en la sentencia invocada en el recurso sostiene esa deuda de seguridad del empresario para con sus trabajadores, imponiéndole la normativa de seguridad el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, - e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, subrayando que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ) ', y que ' Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) ' en tanto que ' El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', y 'ha de utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada '.

Por nuestra parte en la sentencia de 15 de julio de 2014 (rec.1289/2014 ), afirmamos que:

'1.-El primer y fundamental presupuesto de la responsabilidad civil lo constituye la existencia de culpa o negligencia en la conducta del sujeto contra el que se deduce la pretensión resarcitoria, que no incurrirá en responsabilidad si en la producción del accidente no media incumplimiento alguno.

2.-El concepto jurídico de culpa designa un actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar y del ámbito en que la conducta se proyecta, esto es, la negligente imprevisión de lo racionalmente previsible y el descuido en adoptar las medidas adecuadas tendentes a impedir la causación del daño, siendo indiferente que se incurra en ese comportamiento por acción o por omisión, es decir, mediante un hecho activo o mediante una simple abstención.

3.- En el caso más frecuente de que el agente del daño sea el propio empresario, la actuación culposa o negligente está vinculada a la omisión de la diligencia que le impone el deber de garantizar la seguridad y salud de su personal en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y cumplir las obligaciones concretas establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, por lo que tanto el incumplimiento de aquella obligación general como de estos deberes específicos puede generar su responsabilidad.

4.- La dirección y control de la actividad laboral corresponde en exclusiva al empresario al que se impone el cumplimiento del deber de protección mediante el que debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, preceptuándose que la efectividad de las medidas preventivas debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, siendo el empresario el que tiene la posición de garante del cumplimiento de las normas de prevención. El deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado , comprendiendo la adopción de todas las medidas de protección que sean necesarias para evitar o minorar los riesgos, cualesquiera que estas sean.

5.- La obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ¿'.

Bajo esta perspectiva, la indebida investigación del accidente por la empresa podía determinar su responsabilidad a pesar de que la causa del mismo fuera desconocida pero siempre que concurriera el incumplimiento de una norma o medida de seguridad por su parte, dado el deber de garante de la seguridad del trabajador que tiene la empleadora. Pero (y dejando para ello al margen que quien ofreció una primera versión del accidente de trabajo fue el trabajador -resbalón al bajar por una rampa- que hizo que se calificara como leve, para variar después -prácticamente dos años más tarde- ante Inspección de Trabajo esa descripción del accidente -señalando que se cayó del andamio), lo cierto es que lo no demostrado es el incumplimiento de una norma en materia de seguridad por la empresa que incida de manera directa o indirecta en el accidente, subrayando que el arnés de seguridad se emplea a partir de una altura desde la que no consta la caída, y que los andamios colocados en la obra cumplían todas las medidas exigibles como se afirma en sentencia (y se colige de la documental aportada), entre éstas, la red protectora.

De hecho, y a pesar de la sanción impuesta a la empresa por no investigar correctamente el accidente, no se declaró en vía administrativa ninguna responsabilidad empresarial en el mismo (vía imposición de sanción por omisión de medidas), y tampoco se impuso a la empresa recargo de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas por omisión de medidas de seguridad.

En consecuencia, falla la premisa básica para el nacimiento de la indemnización por daños y perjuicios que se postula, que es la omisión de medidas de seguridad por la empresa de la que pueda nacer su responsabilidad, todo lo cual conduce a la Sala, previa desestimación del recurso de suplicación, a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación, al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por Estanislao contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria dictada el 4-11-16 , en los autos nº 312/15, seguidos por el citado recurrente contra COMPAÑIA DE SEGUROS ALLIANZ y REVESTIMIENTO ZAYMO S.L.Se confirma la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0198-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0198-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.