Sentencia SOCIAL Nº 360/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2020 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 1593/2020-B Sent. Núm. 360/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES./ILMA. SRA.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA Mª DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ

DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 360/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino y Abeinsa Business Development S.A., Abeinsa Infraestructuras y Medio Ambiente S.A., y Abengoa Energia S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sevilla, autos nº 108/2018.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Constantino contra Dña. Ruth, Dña. Sandra, Dña. Silvia, Dña. Ruth, D. Fausto, Dña. Zaida, D. Fructuoso, Dña. María Rosa, D. Gines, Dña. Adelina, Dña. Agustina, Dña. Belinda, Abeinsa Business Development S.A., Abeinsa Infraestructuras y Medio Ambiente S.A., y Abengoa Enerigia S.A., el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/01/2020 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.-Don Constantino, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios inicialmente para la empresa 'Abengoa S.A.', siendo subrogado por 'Abeinsa Infraestructuras y Medio Ambiente S.A.', con CIF A41290792 (en adelante Abeima) desde el 1 de enero de 1996, siendo posteriormente subrogado por 'Abeinsa Business Development S.A.', con CIF A90034265 (en adelante ABD), con fecha de 1 de enero de 2003. Su categoría profesional es la de jefe administrativo, técnico de 2ª, adscrito al departamento de ofertas, como técnico de ofertas, área civil, encargado de cálculos, mediciones y valoraciones económicas asociadas a la disciplina civil, a jornada completa y con carácter en un primer momento temporal y posteriormente transformado en indefinido. Prestaba sus servicios en el centro de trabajo 'Palmas Altas' situado en la avenida de la Energía Solar s/n de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, publicado por el BOE de 18 de enero de 2017 (vida laboral, y documentos de subrogación, folios 1486 a 1489, y nóminas, folios 1431 a 1479).

El actor tiene además reconocido el derecho a la reducción de jornada por cuidado de familiar desde el 16 de noviembre de 2015 (folio 1429).

Don Constantino era afiliado al sindicato Comisiones Obreras y ostentaba la condición de delegado de personal desde las elecciones de fecha 12 de mayo de 2017 (folios 1490 a 1492).

II.-El salario bruto del actor era de 2457,17 euros mensuales, que se desglosan en 2067,69 euros de salario base, 324,98 euros de parte proporcional de paga extraordinaria y 65,40 euros de plus de antigüedad. Asimismo, el actor también percibía 41,52 euros de plus de transporte (nóminas, folios 1431 a 1479).

En el seno del grupo Abengoa, existen unas normas de gestión de recursos humanos, referidos a políticas de remuneraciones, denominados Sistemas Comunes de Gestión (NOC). A los folios 1084 y 1085 de las actuaciones, consta 'propuesta de modificación de condiciones retributivas de empleados', y a los folios 1087 y 1088 consta 'procedimiento de aprobación de retribuciones', que se dan por reproducidos.

En fecha de 28 de diciembre de 2016, Don Porfirio, presidente del grupo Abengoa, envió un correo a los empleados, con el asunto 'variable 2015/2015 variable', en el que indicaba, entre otros extremos, lo siguiente: ' me complace informaros que hemos dado instrucciones para completar el proceso de evaluación del variable 2015, con idea de proceder a: i) su reconocimiento, si sehubieran cumplido los objetivos previamente fijados y el requisito de permanencia hasta el cierre del ejercicio económico con la aprobación de cuentas. ii) su posterior abono, una vez las posibilidades de liquidez de la compañía lo permitan. / Nuestra intención es atender al variable logrado de la siguiente manera: - 50% con la nómina del mes siguiente a al entrada de la nueva liquidez en el marco de la reestructuración (New Money) - 50% restante con la nómina de agosto' así como 'indicaros que tras este año atípico en el que, como sabéis, y siendo consecuentes con las circunstancias extraordinarias que la compañía está atravesando no se designaron por Presidencia perceptores de variable o bonus de gestión en ningún área y, por lo tanto, no se fijaron objetivos ni variables o bonus 2016'(folios 1081 y 1082).

En las nóminas de marzo y agosto de 2017, se realizan sendos abonos en concepto de 'bonus (atraso ejercicios anteriores)', por la cuantía de 1335 euros cada uno de ellos (folios 1097 y 1098).

III.-El actor estuvo incluido dentro de un expediente de regulación temporal de empleo, con suspensión de contratos de trabajo, finalizado con acuerdo y con efectos entre el 18 de agosto de 2016 y 17 de junio de 2017 (folios 1210 a 1213).

IV.-Con fecha de 29 de mayo de 2017, la entidad demandada comunica a la representación legal de los trabajadores del centro de trabajo de 'Campus Palmas Altas de Sevilla', su intención de iniciar un procedimiento de extinción colectiva de contratos de trabajo, requiriendo la designación de una comisión representativa en el plazo de siete días. Con fecha 1 de junio se procedió al nombramiento de una comisión negociadora en representación de la parte social.

Con fecha 20 de junio de 2017, se produce formalmente la apertura del periodo de consultas, entregando la empresa en ese acto a los representantes de los trabajadores tanto la memoria explicativa de las causas de la extinción colectiva de contratos de trabajo como documentación sobre el número y clasificación de los trabajadores afectados, periodo previsto para llevar a cabo las extinciones, documentación económica consistente en cuentas anuales de ABD correspondientes a los ejercicios 2013, 2014 y 2015 así como análisis financiero a 31 de marzo de 2016, y al cierre de 2016 y marzo de 2017; cuentas anuales consolidadas del grupo Abengoa correspondientes a los años 2013 a 2016; documentación productiva acerca de los proyectos en curso por parte de ABD a la fecha inicial periodo de consultas; documentación sobre el proceso concursal relativo al grupo Abengoa y los hechos relevantes comunicados a la CNMV; y por último medidas sociales de acompañamiento al citado expediente.

V.-Con fecha de 22 de junio de 2017, la entidad demandada comunicó a la autoridad laboral e inició el periodo de consultas y la solicitud de informe con arreglo al artículo 64.5ET, señalando que el número total de trabajadores potencialmente afectados era de 34 trabajadores respecto de un total de 234.

Las partes mantuvieron reuniones durante los días 26 de junio, 29 de junio, 3 de julio, y 5 de julio, cuyo contenido se da por reproducido. Con fecha de 5 de julio de 2017 se firmó acta final sin acuerdo, que igualmente fue comunicado a la autoridad laboral.

La documentación referente a la tramitación del expediente de despido colectivo, así como la documental aportada a dicho expediente, obra en las actuaciones en formato digital dentro del ramo de prueba de la parte demandada, como documental F, y se da por reproducida en su integridad.

VI.-Con fecha de 11 de diciembre de 2017, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido, con efectos a partir de esa misma fecha, cuyo contenido obra a los folios 1425 a 1427 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad.

La carta de despido señala en primer lugar la concurrencia de causas mediatas e inmediatas de la situación organizativa y productiva de ABD; a continuación, expone las que considera causas productivas del despido, relativas a la entrega, finalización o cancelación de determinados proyectos; las causas organizativas, consistentes en la definitiva implantación del nuevo organigrama de la compañía durante el primer trimestre de 2017; el contexto económico-financiero en el que se sitúa el procedimiento, y por última los criterios de selección del actor como uno de los puestos de trabajo a amortizar.

La carta de despido reconoce a favor del actor una indemnización de 30.164,23 euros, que se pone a su disposición por medio de talón bancario (folio 1073).

VII.-La entidad ABD se constituyó el 19 de noviembre de 2012 y tiene domicilio social en la calle Energía Solar n.º 1, de Sevilla. Su objeto social principal es la realización de estudios, informes, proyectos, dirección y supervisión de obras, consultoría y servicios, diseño, proyectos, dirección y supervisión de obras, consultoría y diseño, operación y mantenimiento, conservación, suministro, distribución, compra, venta de toda clase de obras, tanto públicas como privadas, incluyendo inmuebles, edificios, instalaciones y equipos, así como las obras civiles o de edificación complementarias y la fabricación auxiliar respecto a dichas actividades, incluyendo expresamente las actividades de montaje y reparación y de mantenimiento y reparación de instalaciones térmicas en edificios. Así mismo, constituye el objeto social, la promoción, organización de actividades en el mercado de aprovechamiento energético de los residuos agrícolas, forestales biomasa y cultivos agroenergéticos, así como la producción de tales productos y derivados de los mismos. Igualmente, constituye su objeto social la realización de todas las tareas, funciones y servicios necesarios para la gestión de la energía eléctrica propio o de terceros en el mercado eléctrico; actuar en el mercado de Producción de Energía Eléctrica, ya sea como Sujeto Agente o como Sujeto no Agente; actuar en nombre propio o ajeno, por cuenta ajena o por cuenta propia, como representante directo o indirecto, o en cualquier otra modalidad de terceros, en el Mercado de Producción de Energía Eléctrica.

En abril de 2017, la entidad ABD traspasó 60 trabajadores a la entidad Abeima y 138 trabajadores a la entidad 'Abengoa Energía S.A.', con CIF A91886028 (en adelante Abengoa Energía); entre agosto de 2016 y febrero de 2017, ABD traspasó cuatro trabajadores a la entidad 'Abengoa Operation and Maintenance S.A.' (relación de trabajadores subrogados y vida laboral de ABD, Abeima y Abengoa Energía a los folios 661 a 858).

VIII.-En fecha de 5 de enero de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 29 de enero de 2018, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 29 de enero de 2018, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento. '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fue impugnado por por la demandada y demandante respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- I.En la sentencia objeto de la presente suplicación, fechada el 20 de enero de 2020, el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla declaró nula la extinción del contrato por causas productivas y organizativas comunicada al actor el día 11 de diciembre de 2017 en el marco del despido colectivo promovido por la empresa Abeinsa Business Development SA (ABD), y condenó con carácter solidario a dicha mercantil, a Abengoa Energía, S.A. y a Abeinsa Infraestructuras y Medio Ambiente, S.A., a readmitirle en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir hasta el momento de su reincorporación a razón de 81,90 euros diarios.

En lo que respecta a la acción de despido, el magistrado 'a quo' fundó su pronunciamiento en un triple argumento. De un lado, en que la información proporcionada por ABD al banco social durante el período de consultas no permitió llevar a cabo una verdadera negociación colectiva, deficiencia que entendió directamente relacionada con las causas invocadas para amortizar el puesto de trabajo del demandante. Por otro, en que la empresa vulneró la prioridad de permanencia inherente a la condición de representante de los trabajadores que ostentaba el actor, no justificando los motivos por los que las entidades que asumieron las 'verticales' de energía y agua no le subrogaron en su contrato, si bien el juzgador no dio lugar a la indemnización de daños y perjuicios postulada al considerar que el incumplimiento de la garantía de prioridad de permanencia no constituye, por sí solo, un indicio de conducta antisindical. Por último, en que el trabajador gozaba de una reducción de jornada para el cuidado de un familiar al tiempo de producirse el despido.

II.-Frente a la resolución de instancia se alzan ambas partes en suplicación: el trabajador con el triple objetivo de que se califique el despido como nulo por lesivo del derecho a la libertad sindical con abono de una indemnización de 25.001 euros, se incremente la cuantía del salario regulador, con los efectos que especifica, y se condene a las codemandadas a abonarle la indemnización por falta de preaviso y el bonus correspondiente al año 2016 y al período trabajado del 2017. Frente a ello lo que las mercantiles vencidas pretenden es que la decisión extintiva se tilde de procedente y se les absuelva de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Para el logro de los fines enunciados, el defensor del demandante formula cinco motivos. El inicial le sirve para proponer cuatro cambios en la relación de probanzas y los demás para instar la revisión del Derecho aplicado. Por su parte, la representación letrada común de las sociedades condenadas estructura su recurso en once motivos, de los que seis interesan la modificación de la premisa histórica y los restantes están orientados a la censura jurídica, guardando relación con la información facilitada al banco social en el período de consultas, con la concurrencia de las causas justificativas del cese del actor, con la inexistencia de una sucesión de empresa, con la garantía de prioridad de permanencia y con la incidencia de la reducción de jornada.

SEGUNDO.- I.-Razones sistemáticas y de claridad en la exposición y resolución de las diferentes cuestiones suscitadas por los litigantes aconsejan agrupar para su estudio los motivos y submotivos fácticos y jurídicos enfocados hacía cada una de ellas, comenzando por la referida al supuesto carácter discriminatorio del despido por razones sindicales planteada por el trabajador y, en directa conexión con la misma, la suscitada por la contraparte sobre la aplicación de la prioridad de permanencia.

II.-Alrededor del mencionado punto de debate, en el apartado D) del primer motivo de su recurso el trabajador interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que los tres delegados de personal nominados en las elecciones celebradas el 12 de mayo de 2017 estaban integrados en la candidatura de CCOO, central a la que pertenecían, así como que todos ellos fueron cesados de resultas del mismo expediente de despido colectivo, y, en el tercer motivo, reprocha a la resolución impugnada la infracción de los arts. 14 y 28.1 de la Constitución y de otros preceptos que considera de aplicación.

La veracidad de los datos cuya inclusión propugna el actor, salvo el relativo a la afiliación sindical de los otros dos delegados de personal, se desprende de manera directa y clara de los documentos designados, obrantes en autos a los folios 1490 a 1492 (acta de escrutinio de las elecciones) y 1499 y ss. (cartas de cese). A ello se une que el recurrente les otorga relevancia decisoria lo que obliga a incorporarlos a la relación de probanzas sin perjuicio de la valoración jurídica que finalmente merezcan, si bien hay que aclarar que los despidos de los otros dos delegados se produjeron el 25 de agosto y el 12 de septiembre de 2017 respectivamente. No hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social este Tribunal está obligado a fijar el relato definitivo de los hechos, insertando todos los que 'a priori' no resulten manifiestamente intrascendentes para solventar el problema jurídico sometido a su consideración, de forma que si las partes discrepan de la solución adoptada, puedan acreditar la eventual contradicción ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo y dispongan de los elementos precisos para fundar el recurso de casación para la unificación de doctrina y, en su caso, el recurso de amparo cuando, como aquí sucede, el recurrente recaba la tutela de sus derechos fundamentales.

III.-En el plano fáctico, las entidades codemandadas articulan un motivo que guarda relación con la queja referida a la garantía de indemnidad - quinto del recurso - y uno de corte jurídico - el décimo - en el que sostienen que la sentencia de primer grado aplica indebidamente los arts. 51.5 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

De los dos extremos que tratan de introducir las sociedades recurrentes en el inexistente hecho sexto bis, uno - que en el momento del despido enjuiciado los únicos trabajadores que tenían la categoría profesional de Jefe Advo./Técnico de 2ª eran el actor y una empleada que se encontraba en situación de jubilación parcial prestando servicios el 25 % de la jornada - ya se asume como cierto, con valor integrador del 'factum', en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, por lo que su adición resulta innecesaria por redundante. El otro particular - que el ERTE tramitado por ABD de manera simultánea al ERE sólo incidió en un ingeniero - carece de soporte documental, además de resultar intrascendente para solventar el motivo de crítica jurídica deducido por las codemandadas teniendo en cuenta el razonamiento en el que se asienta el pronunciamiento judicial en la materia. Por lo demás, el dato que se hace valer no se corresponde con las comunicaciones obrantes en autos a los folios 988 y siguientes que acreditan que además de al Sr. Fausto el ERTE alcanzó a otros tres trabajadores, dándose la circunstancia de que el actor dirigió la demanda rectora de autos contra los cuatro - que finalmente fueron despedidos por causas objetivas el 18 de mayo de 2018 como evidencian esos mismos documentos -, al igual que frente a otros nueve trabajadores no comprendidos en el ERE ni en el ERTE.

TERCERO.- I.-El análisis de los motivos cruzados que en torno al derecho a la indemnidad sindical y a la garantía de permanencia en la empresa formulan las partes exige tomar como punto de partida la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, plasmada, entre otras, en las sentencias 2/2009, de 12 de enero y 203/2015, de 5 de octubre, expresiva de que los trabajadores tienen derecho a no sufrir ningún perjuicio a causa de su afiliación o de su actividad sindical, quebranto que se produce si el desarrollo legitimo de tareas de esa naturaleza les genera consecuencias negativas, así como que a efectos de determinar si una medida empresarial responde a una motivación antisindical es preciso tener en cuenta la regla de distribución de la carga de la prueba que contiene el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en aras a asegurar la efectividad de ese derecho frente a decisiones que puedan conculcarlo.

A tenor de esa regla probatoria, el mero hecho de que el actor fuese un delegado de personal 'sindicalizado' y uno de los trabajadores incluidos en el expediente de regulación de empleo tramitado por su empleador representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 28.1 de la Constitución, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace a la contraparte la obligación de probar la regularidad constitucional de su afectación. Al respecto, hay que tener en cuenta que la garantía de prioridad de permanencia de los representantes del personal en los supuestos de extinción del contrato por causas vinculadas al funcionamiento de la empresa, consagrada en el art. 68 b) del Estatuto de los Trabajadores, no está configurada como un derecho absoluto, ejercitable respecto de cualquier integrante de la plantilla, sino como una preferencia de carácter relativo que opera frente a quienes efectúan las mismas labores u otras funcionalmente equivalentes que el representante esté capacitado para desempeñar. En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Rec. 1439/04), y la de lo Contencioso-Administrativo en sentencias de 6 de mayo de 2003 (Rec. 7034/98), 4 de mayo de 2004 (Rec. 3687/01) y 6 de abril de 2015 (Rec. 1652/13).

II.-Desde la perspectiva que ofrece la doctrina que acabamos de resumir, en el presente supuesto no se aprecia un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha de que la inserción del actor en el listado de personal concernido por el despido colectivo fuese una represalia por el ejercicio de sus funciones sindicales. Se llega a esa conclusión a la vista de las circunstancias de hecho y de las consideraciones que a continuación se exponen.

1ª) El 12 de mayo de 2017, el demandante y los Sres. Guillermo y Herminio fueron elegidos delegados de personal por la lista de CCOO en el centro de trabajo de ABD en Palmas Altas, en el que a la sazón prestaban servicios 44 trabajadores como consta en el documento en el que el demandante asentó su pretensión revisora de la premisa fáctica. El ahora recurrente está afiliado a ese Sindicato.

2ª) El día 20 del siguiente mes de junio se inició el período de consultas del procedimiento de despido colectivo promovido por ABD, que inicialmente involucraba a 34 trabajadores si bien los finalmente implicados fueron 27, permaneciendo en plantilla los 13 restantes.

3ª) La comisión representativa de los trabajadores estaba formada por los tres delegados de personal sin que en el desarrollo del proceso negociador pusiesen de manifiesto que su inclusión en el expediente obedeciera a motivaciones espúreas.

4ª) En la sentencia no se considera acreditado y en la demanda rectora de autos y en el recurso ni siquiera se aduce que el actor estuviese en condiciones de asumir las funciones atribuidas a alguno de los trabajadores a los que no se extendió la medida extintiva colectiva. Esta omisión es más significativa aún si se tiene en cuenta que el aquí recurrente amplió la demanda contra los 13 trabajadores excluidos del expediente de regulación de empleo.

5ª) Las subrogaciones a las que alude el juez de instancia tuvieron lugar antes de que el demandante fuese elegido delegado de personal.

III.-Cuanto se deja expuesto se traduce en un doble corolario. Por una parte, en que el actor no ha satisfecho la carga de acreditar hechos indiciarios con entidad suficiente como para justificar la inversión de la carga de la prueba, por lo que no se puede exigir a su empleador la aportación de una justificación objetiva y razonable susceptible de evidenciar que su afectación al expediente de regulación de empleo fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio del derecho de libertad sindical, lo que aboca al fracaso su pretensión de que se declare la nulidad de su despido por lesivo de ese derecho fundamental con las consecuencias que propugna. Por otra parte, en que al incluirle en el expediente ABD no vulneró su prioridad de permanencia en la empresa, que dadas las circunstancias concurrentes no podía operar. Procede, por consiguiente, desestimar el tercer motivo de recurso deducido por el trabajador y acoger el décimo de los trazados por las codemandadas.

CUARTO.- I.-El orden apropiado de tratamiento de las cuestiones que desde el prisma de la legalidad ordinaria traen a colación los litigantes aconseja analizar seguidamente el segundo de los motivos formulados por el actor. En su desarrollo sostiene que la indemnización que su empleador le hizo efectiva en el momento de notificarle el despido es inferior a la que le correspondía en Derecho al no haber tenido en cuenta para su cálculo el importe del bonus y del plus de transporte, quebrantando así lo previsto en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones que cita.

II.-Para reforzar la queja planteada, en los apartados A) y B) del motivo que encabeza el recurso propone sendas rectificaciones en los ordinales segundo y tercero del relato histórico de la resolución de instancia.

Una, para dejar constancia de que tenía fijado un bonus anual de 6.000 euros y que por el establecido para el ejercicio 2015 la demandada, además de las cantidades recogidas en la sentencia, le abonó 1.050 euros en el acto de conciliación celebrado el 9 de enero de 2018. Esta petición no puede prosperar por varias razones. De entrada, porque el elemento probatorio designado en su apoyo es un 'pantallazo' de una página de Internet que carece de valor documental y de la fehaciencia necesaria para alterar los hechos probados en suplicación. Además, porque está referido exclusivamente al año 2015, no acreditando que el actor tuviese asignado un bonus con carácter permanente y en la cuantía que afirma. Finalmente, porque el dato cierto de que la suma total percibida como bonus correspondiente al ejercicio 2015 fuese de 3.720 euros (1335 + 1335 + 1050) carece de relevancia a los fines perseguidos dado que el pago de la última suma fue fruto del acto de conciliación celebrado con posterioridad al despido.

La otra corrección consiste en precisar que su contrato de trabajo estuvo suspendido entre el 5 de septiembre de 2016 y el 5 de junio de 2017, y no entre el 18 de agosto de 2016 y el 17 de junio de 2017 como se indica en el numeral tercero, a lo que se ha de acceder pues así lo acredita el documento unido al folio 1430 y ese particular se debería valorar en el supuesto de que prosperase la tesis del actor.

III.-Desde un enfoque jurídico, el recurrente afirma en primer lugar que el plus de transporte no tiene naturaleza extrasalarial dado que su abono se producía los doce meses del año, incluido el de disfrute de las vacaciones, y que a partir del mes de noviembre de 2015 su importe se redujo en proporción a la minoración operada en la jornada.

El examen de las nóminas incorporadas a los folios 1431 a 1478 certifica ambos extremos, sobre los que la Letrada de la contraparte no ofrece ninguna explicación concreta, así como que el importe mensual del plus, partiendo de un módulo diario de 1,37 euros primero, de 1,38 euros después y de 1,13 euros desde diciembre de 2015, era el mismo con independencia del número de días del mes, todo lo cual unido a la falta de constancia de la fuente o título de ese complemento lleva a entender, a falta de otros elementos de juicio que apunten en dirección contraria, que su verdadera función no era la de compensar los gastos derivados del desplazamiento al lugar de trabajo sino la de retribuir los servicios prestados en los términos previstos en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores.

IV.-En lo que respecta al bonus, el trabajador recurrente despliega un hilo discursivo principal y otro subsidiario.

A).-En cuanto al primero, sostiene que la falta de asignación de objetivos por parte de la empresa para los ejercicios 2016 y 2017 conlleva que el bonus resulte exigible en su integridad, esto es, a razón de 6.000 euros anuales.

La Sala no puede acoger este planteamiento al fallar la premisa que lo sustenta, al no haber quedado acreditado que el demandante tuviese reconocido un derecho consolidado e incondicionado a la asignación de un bonus anual por cumplimiento de objetivos y en la cuantía postulada, lo que no se puede deducir del mero hecho de que en un concreto ejercicio hubiese devengado 3.720 euros por tal concepto. Solo a mayor abundamiento cabe agregar que tal como se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia, en el año 2016 no se fijó bonus a ningún empleado dada la difícil situación por la que atravesaba el Grupo Abengoa.

B).-Con carácter subsidiario, aduce que para determinar el salario regulador de la indemnización por despido hay que computar la suma total 3.720 euros percibida en concepto de bonus correspondiente al año 2015.

Esta pretensión tampoco puede prosperar pues el salario que debe servir de base es el que el trabajador percibía o tenía derecho a percibir en el momento del cese, que en el presente caso tuvo lugar el 11 de diciembre de 2017, sin que a tal efecto pueda contabilizarse un bonus devengado en el año 2015 en atención a los objetivos alcanzados en ese ejercicio. El criterio aplicable a la retribución variable a los fines que aquí interesan es el del devengo y no el del cobro, de manera que el bonus a considerar es el devengado en su caso en el año inmediatamente anterior al cese aunque no se hubiese cobrado en la fecha del despido, y no el devengado en otro ejercicio muy anterior, aunque parte del mismo se hubiese hecho efectivo en el 2017 y el resto en enero de 2018, después de haberse producido la baja en la empresa.

El criterio expuesto adquiere en el caso de autos una justificación adicional impuesta por la situación de crisis empresarial determinante del despido del actor, que acarreó la imposibilidad de mantener, cuando menos en el año 2016 anterior al despido enjuiciado, el pago de ese concepto a todo el personal del Grupo. En ese contexto, carece de fundamento lógico exigir a la empresa que para el cálculo de la indemnización por la extinción motivada por ese estado de cosas tenga en cuenta un bonus fijado en atención a la situación existente a comienzos del año 2015.

V.-Cuanto se deja razonado aboca a las siguientes conclusiones en lo que se refiere al importe del salario regulador a efectos del despido y a la acción de cantidad ejercitada de manera acumulada en el marco del presente proceso:

1ª) El salario diario que debe servir como parámetro es el de 83,26 euros, que resulta de sumar al que la sentencia impugnada declara probado - 81,90 euros - los 1,36 euros correspondientes al plus de transporte (41,52 x 12 meses : 365 días), lo que supone que la indemnización que la empresa debió poner a disposición del actor a razón de 20 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades, asciende a 29.973,60 euros, inferior a los 30.164,23 euros abonados por la empresa, por lo que no cabe apreciar el incumplimiento que se imputa a la empresa, lo que nos lleva a estimar en parte - en lo que atañe al importe del salario regulador - el segundo motivo de recurso articulado por el actor.

2ª) ABD no está obligada a abonar al demandante un bonus correspondiente al año 2016 y al tiempo trabajado en 2017 lo que condena al fracaso el quinto motivo de suplicación en el que el trabajador manifiesta que al desestimar la acción de cantidad formulada en reclamación de ese complemento la sentencia combatida quebrantó los arts. 23.1.b) y 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO.- I.-El siguiente tema objeto de controversia se centra en el cumplimiento por parte de ABD de la obligación informativa en el período de consultas previo a la adopción de la medida de despido colectivo de la que dimana la extinción contractual que nos ocupa. Al respecto, el Juzgado de lo Social entendió que la mercantil empleadora infringió dicho deber al no facilitar a los delegados de personal el organigrama de la empresa ni la información relativa a la adscripción de los trabajadores de ABD a los diferentes proyectos de verticales de Agua y Energía durante los años 2016 y 2017.

La Letrada de las entidades codemandadas dedica a esta cuestión un motivo encaminado a la modificación de los hechos declarados probados - primero del recurso - y otro dirigido a la revisión del Derecho aplicado - el séptimo - en el que reprocha a la sentencia de instancia la infracción del art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 3 y 5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

II.-La reforma fáctica que se pretende afecta al ordinal cuarto y consiste en incorporar un inciso en el que se recoja que entre la documentación entregada a los representantes del personal figuraba el 'Plan de Viabilidad de la Compañía adoptado en el publicado en fecha 23 de agosto de 2016, que exige la implementación de una nueva estructura organizativa centrando el área de negocio en 5 verticales: grandes sistemas de transmisión, energía, servicios, innovación y agua'.

La petición decae pues el particular aludido - que el trabajador recurrido reconoce como cierto - carece de relevancia para la resolución del problema sometido a la consideración de la Sala en la medida en que el juez 'a quo' no basa su pronunciamiento en la falta de aportación de la nueva estructura del grupo sino del organigrama de ABD tras la reorganización aprobada.

III.-La respuesta al problema jurídico planteado obliga a tomar en consideración la doctrina jurisprudencial en la materia, recogida, entre las más recientes, en las sentencias de 20 de octubre y 15 de diciembre de 2021 ( Rec. 88/21 y 195/21) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que puede resumirse del siguiente modo:

1º) La información constituye un presupuesto ineludible de las consultas que no puede entenderse cumplido si la omitida impide el logro los objetivos a los que responde ese período, y conecta tanto con el principio de buena fe que por imperativo legal debe presidir la negociación en esa fase procedimental como con el art. 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas dispone que el empresario deberá proporcionarles toda la información pertinente.

2º) La obligación de documentación forma parte esencial de la información y se configura como una obligación instrumental al servicio de un adecuado desarrollo del período de consultas en orden a la consecución de un posible acuerdo lo que aboca a examinar su observancia desde una óptica finalista con arreglo a la cual no todo déficit informativo, aunque afecte a documentos de presentación obligatoria, habrá de conllevar la nulidad de la decisión extintiva, que solo se deberá decretar cuando la no aportada se revele trascendente a los efectos de posibilitar una correcta negociación.

3º) Con arreglo al principio de plenitud informativa aplicable en esta materia, la información que la empresa debe proporcionar a la parte social no se circunscribe a las causas alegadas para justificar la medida sino que alcanza a todos los extremos del proyecto de despido.

4º) La carga de la prueba de la importancia que reviste la documentación complementaria, que no se encuentre prevista normativamente, en aras de satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas le corresponde a los representantes de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles son las razones que justifican la solicitud de mayor documentación no pudiéndose imponer al empresario la puesta a disposición de cualquier documentación no exigida legal ni reglamentariamente salvo que quede acreditada su utilidad para la negociación durante el período de consultas.

5º) Si durante el periodo de consultas la parte social no solicitó información adicional a la facilitada por la empresa hay que entender que dio por buena la documental aportad. Lo contrario llevaría a presumir que obró de mala fe para sorprender a la contraparte, lo que debe rechazarse, e implica que no se pueda pretender luego, en sede judicial, la nulidad del despido con base en la insuficiencia documental.

IV.-A la luz de los criterios precedentes el motivo séptimo de recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1ª) La lectura de las actas de la reuniones del período de consultas, unidas a los folios 859 y siguientes, cuyo contenido se tiene por reproducido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, evidencia de manera clara e inequívoca que existió una negociación real, con propuestas y contrapropuestas, y que se alcanzó la finalidad perseguida con dicho período. Además, revela que en su desarrollo ABD se atuvo a las exigencias derivadas del principio de buena fe, dando explicaciones exhaustivas y precisas a las preguntas formuladas por el banco social y facilitándole la información y documentación requerida, lo que permitió a dicha parte efectuar una propuesta detallada en la 3ª sesión, que fue aceptada en algunos puntos por la empresa (folio 865). Además, en la 4ª y última sesión la empleadora proporcionó a los delegados de personal la documentación complementaria solicitada en la anterior, manifestando que no existía un organigrama de ABD, reiterando los representantes de los trabajadores la petición de entrega de ese documento y de la información que faltaba sobre la vertical del agua.

2ª) Como señalamos en la sentencia de 22 de septiembre de 2021 (Rec. 135/20) conociendo del recurso interpuesto por otra trabajadora afectada por el despido colectivo promovido por ABD, el organigrama solicitado por la parte social, cuya existencia no consta, 'no sería de obligatoria elaboración, ni de aportación necesaria, según los preceptos citados ( arts. 3 , 4 y 5 del RD 1483/2012 ), ni su falta de elaboración y aportación pudieran llevar a mantener que la empresa no hubiera negociado de buena fe en el período de consultas, pues como se indica en la sentencia recurrida, en las cinco reuniones celebradas entre la representación de la empresa y de los trabajadores se formularon numerosas propuestas y contrapropuestas, con alternativas que fueron surgiendo durante su desarrollo, que tuvieron reflejo en un cambio o modificación de las posiciones inicialmente mantenidas'.

3ª) En lo que respecta a la vertical del agua, en la 3ª sesión la representación de la empresa suministró información sobre los proyectos en ejecución y la parte social solicitó que acudiese algún responsable de esa vertical para que aclarara la carga de trabajo, contestado la empleadora que lo intentaría, comparecencia que finalmente no tuvo lugar pero que no impidió que en la 4ª sesión los delegados de personal manifestasen, sin efectuar salvedad alguna, que someterían la contrapropuesta empresarial a la aprobación de la asamblea y que los negociadores se emplazasen a la reunión final, en la que se cerró el procedimiento sin acuerdo teniendo en cuenta que se encontraba prorrogada la finalización del período de consultas.

SEXTO.- I.-La conclusión que hemos alcanzado sobre la regularidad del procedimiento de despido colectivo en el que se inserta la extinción enjuiciada, exige abordar el aspecto referido a la concurrencia de las causas alegadas por ABD para justificar el cese del actor y, dada su estrecha conexión con ese dilema, si las codemandadas sucedieron a ABD en su actividad empresarial, extremos sobre los que la Letrada recurrente articula tres motivos orientados a enmendar el apartado histórico de la sentencia impugnada - segundo a cuarto - y dos al examen del Derecho aplicado - octavo y noveno -. II.-La Sala no puede acoger ninguna de las modificaciones fácticas que se proponen en atención a las consideraciones que siguen.

A) La referida a la descripción de las causas que se efectúa en la carta de despido porque el ordinal sexto la tiene por reproducida en su integridad lo que implica que este Tribunal puede tomarla en consideración en su totalidad sin necesidad de alterar la relación de probanzas.

B) La afectante al párrafo segundo del ordinal séptimo, consistente en añadir que las subrogaciones de las que da noticia 'responden a la definitiva implementación del Plan de Viabilidad de agosto 2016, momento en el que se comienzan a centralizar y simplificar las estructuras de la Compañía para resolver el sobredimensionamiento y duplicidades generadas en la misma', porque el texto propuesto no incorpora circunstancias de hecho sino una conclusión valorativa impropia del relato fáctico que se pretende extraer de un conjunto de elementos probatorios de los que además no se infiere de manera directa y clara.

C) La que se proyecta sobre ese mismo numera a fin de dejar constancia de que 'tras la implementación de esta nueva estructura organizativa que tuvo lugar en fecha marzo de 2017, ABD siguió con su actividad y personal propio, contando con plantilla propia y disponiendo de 25 proyectos para el desarrollo de su actividad', porque los documentos y manifestaciones invocadas en su apoyo fueron elaborados y vertidos por la propia empresa, o sus representantes, en defensa de su posición, careciendo de la fuerza de convicción necesaria para sentar como probado un hecho que además se formula en términos absolutamente genéricos y choca con lo que resulta de otros elementos de convicción.

III.-Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas por las entidades condenadas en sentido contrario al mantenido en el recurso en sentencias de 22 y 30 de septiembre y 21 de octubre de 2021 ( Rec. 135/20, 320/20 y 574/20) y 27 de enero de 2022 (Rec. 1301/20), emitidas con ocasión de extinciones individuales derivadas del mismo despido colectivo, por lo que elementales razones de coherencia y seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley abocan al mismo resultado. Dijimos en síntesis en ellas que lo que se produjo fue un vaciamiento de la actividad desarrollada por ABD, que se traspasó a otras empresas del grupo, que la asumieron y se subrogaron a la mayor parte de su personal, generando de manera artificiosa una situación en ABD que impide apreciar tanto la concurrencia de las causas productivas y organizativas alegadas al haber sido provocada por las decisiones del grupo como la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión extintiva.

SEPTIMO.- I.-El resultado al que conduce lo argumentado en los fundamentos precedentes es que ha de confirmarse la nulidad del despido del actor aunque por razones parcialmente diferentes de las empleadas en la sentencia de instancia.

II.-Tal calificación que se impone a tenor de lo dispuesto en el art. 53, apartado 2, letra b) del Estatuto de los Trabajadores, dado que en el momento del despido el actor se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal. A tal efecto resulta irrelevante tanto la adición que proponen las entidades codemandadas en el motivo sexto de su recurso - que 10 de los 27 afectados por el despido colectivo disfrutaban de reducción de jornada -, lo que en todo caso no se considera acreditado al carecer el elemento probatorio designado de rango documental, ostentando el valor propio de un testimonio vertido por escrito, inhábil a los fines perseguidos, como las alegaciones que realizan en el undécimo motivo relativas a la desconexión entre la reducción de jornada y el cese, toda vez que esta causa de nulidad del despido opera de forma objetiva.

III.-En lo que respecta a los efectos derivados de esa calificación, procede introducir dos cambios en la parte dispositiva de la sentencia. El primero es que el modulo diario sobre el que deben calcularse los salarios de tramitación asciende a 83,26 euros. El segundo, que tal como postula el trabajador en el motivo cuarto de su recurso, las empresas codemandadas deben hacer frente a la indemnización por falta de preaviso, de conformidad con lo previsto en los arts. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y 123.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en cuantía de 1.248,90 euros (83,26 x 15).

OCTAVO.-Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la suerte del recurso interpuesto por las codemandadas trae consigo que una vez firme esta resolución hayan de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público así como la cantidad consignada para recurrir, que se destinará al cumplimiento del fallo, y que debamos imponerle las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del trabajador por la redacción del escrito de oposición al recurso, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva. Sin costas para el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Constantino contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla en los autos núm.108/2018, en el sentido de que el módulo diario sobre el que deben calcularse los salarios de tramitación asciende a 83,26 euros y de condenar a las empresas codemandadas a abonar al actor la cantidad de 1.248,90 euros como indemnización por falta de preaviso, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia. Y, desestimamos el recurso de suplicación formulado frente a la misma por la representación letrada de las empresas condenadas en la instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la recurrente en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a las mercantiles demandadas la obligación de abonar al Letrado Sr. Terán Conde la cantidad de 800 euros, más IVA, en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS .

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1593-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.