Sentencia Social Nº 3603/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1636/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 3.603/07

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.636/07, interpuesto por Dª. Marcelina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 6 de Febrero de 2007, en Autos núm. 399/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Marcelina , sobre CONTRATO DE TRABAJO, contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Febrero de 2007 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Dª. Marcelina , con D.N.I. número NUM000 , estuvo prestando servicios para la Consejería de Empleo (antes Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico) de la Junta de Andalucía en la Residencia de Empleo de Tiempo Libre de Pradollano (Sierra Nevada Monachil- Granada), según se especifica a continuación:

3 de diciembre de 2003 a 30 de abril de 2004.

1 de junio de 2004 a 30 de septiembre de 2004.

4 de diciembre de 2004 a 30 de abril de 2005.

10 de junio a 30 de septiembre de 2005.

1 de diciembre de 2005 a 30 de abril de 2006.

La categoría profesional era en todos los contratos la de pinche de cocina, el horario de 35 horas semanales y la modalidad contractual usada en todos los contratos era la de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, para atender circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos (llas respectivas temporadas).

2º.- Que se ha formulado la correspondiente solicitud con valor de reclamación previa a la vía laboral, que ha sido desestimada por silencio administrativo, al entender la demandante que la sucesión de estos contratos encubre en realidad una relación de trabajo fijo discontinuo durante las temporadas de ski y de verano. Interpuso demanda con el mismo objeto el día 2/6/2006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Marcelina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Como ya ha resuelto esta Sala en sentencia dictada en Recurso de Suplicación nº. 1615/07 , la sentencia de instancia, tal y como recoge en el primero de sus Fundamentos Jurídicos, niega a la parte actora su pretensión de ser considerado "fijo de plantilla de la Consejería demandada, lo que se combate por el trabajador en recurso en el que denuncia la inaplicación de los Arts. 12.3 y 15.8 del E.T., de la Jurisprudencia sobre la materia, así como la aplicación indebida del Art. 103 de la CE argumentando que el actor tiene la condición de fijo discontinuo con derecho a ser llamado al inicio de cada temporada. Pues bien, el Magistrado no entra en lo que ahora se solicita pues es patente que la pretensión de quien acciona es distinta a la de ser considerado "trabajador fijo de plantilla". En orden a ser considerado trabajador fijo discontinuo será en el momento de iniciarse la campaña y no ser llamado cuando debe accionar lo que aquí no sucede y la problemática que se plantea por el Juzgador, y sobre la que centra su resolución, es si debe ser trabajador fijo de plantilla. La respuesta que da a dicha problemática es correcta y acorde con lo reiterado por ésta Sala a ésta cuestión ha de ser la del Magistrado de Instancia pues como recoge el Magistrado y ha reiterado ésta Sala a la estela del TS que, en sentencias tales como las de 19.5.92,11.10.93,25.1.94 y 17 de Mayo de 1994,3 de Junio y 20 Septiembre de 1996 entre otras, según la cual la tensión entre el principio de legalidad, al que ciertamente se hallan sometidas las Administraciones Públicas cuando actúan como empleadoras, y los de mérito, capacidad, igualdad de oportunidades y publicidad, que imponen que el acceso a puestos de trabajo correspondientes a dichas Administraciones haya de realizarse desde el respeto a los mismos, ha de llevar consigo que las eventuales irregularidades en que aquellas pudieran incurrir al celebrar contratos laborales de duración determinada, no hayan de generar en principio y salvo supuestos de incumplimiento especialmente cualificados, la conversión de la temporalidad en fijeza. Esta Sala, de modo reiterado, ha aplicado la tesis, establecida por T.S. en sentencia de 19 de Mayo de 1992 , que los puestos de plantilla cubiertos temporalmente por contratos temporales aún cuando éstos incurran en defectos no esenciales, hacen subsistir la relación laboral en una situación de interinidad hasta que sea cubierto el puesto reglamentariamente, lo que se traduce, por un lado, en despido improcedente si el evento condicional no ha sido cumplido y, por otro, en que tal relación laboral no deviene a definitiva al estar pendiente de una condición resolutoria.

Pero, dicho lo anterior, la verdadera pretensión del trabajador no es aquella a la que se ha dado repuesta en la decisión judicial combatida y sobre la que la Sala ha razonado "ut supra". Su acción se centra en pretender que los Tribunales de Justicia, ante la reiteración de sus contratos temporales, declaren su carácter de trabajador fijo discontinuo de la Consejería demandada. Este es el verdadero Nudo Gordiano de la litis. Ciertamente que el Art. 103 de la C.E ., referido al acceso a la función pública, no se opone a que la Administración pueda celebrar contratos temporales que, llevados a cabo en fraude de ley, puedan devenir a fijos por cuanto, como es doctrina constante de la Sala, los Entes Públicos están sometidos a las mismas reglas jurídicas de los particulares y empresas cuando actúan como tales. Dicho lo que antecede, en el caso que se analiza es cierto que concurren todas las circunstancias para que el trabajador deba ser llamado en cada una de las campañas en que se precisen sus servicios atendiendo, como es lógico, al orden de llamamiento por antigüedad que es propio del carácter de la relación laboral indefinida que mantiene si bien, matizando ésa naturaleza indefinida en los mismos parámetros que lo es para el "personal laboral permanente", es decir, hasta la cobertura de la plaza o su amortización por cuanto ello se exige por la norma constitucional antes expresada. Siendo esto así, ha de concluirse, finalmente, que la Sala está de acuerdo con los razonamientos del Juzgador y que coinciden con los que encabeza éste Fundamento pero, de igual forma, también lo está con el recurrente que, como se dijo, planteó pretensión distinta a que se le ha dado repuesta. Y, en dicho sentido, ha de reconocérsele lo que pide en su demanda, su consideración de trabajador fijo discontinuo de la Consejería demandada debiendo ser llamado, cuando ello proceda y por el orden que corresponde, cuando se precise de su actividad y ello es una proyección temporal indefinida que ha de llegar hasta la cobertura de la plaza por los cauces reglamentarios o su amortización.

Dicho lo que antecede, con estimación parcial del recurso, la sentencia ha de ser revocada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación planteado por Dª. Marcelina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 6 de Febrero de 2007 , en los autos seguidos a su instancia, contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre CONTRATO DE TRABAJO, debiendo confirmar la decisión de instancia al no poder incluirse al actor como personal fijo de plantilla de la Consejería demandada pero revocándola en el sentido de considerarle, trabajador fijo discontinuo indefinido a tiempo parcial de dicho Ente Público y ello hasta la cobertura de la plaza o su amortización debiendo ser llamado, cuando se precise de su actividad, en el orden y momento que proceden en Derecho.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1636.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.