Sentencia Social Nº 3604/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1249/2005 de 11 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

IS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 11 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3604/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Nacional de la Seguretat Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 30 de julio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 820/2003 y siendo recurrido/a Edurne . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, atenent la petició subsidiària de la demanda plantejada per la Sra. Edurne , contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, he de revocar i revoco parcialment les resolucions de 2 de setembre i 20 d'octubre de 2003 impgunades, fixant la base reguladora mensual inicial en la quantia de 356,54 euros per a la pensió de jubilació aprovada, mantenint els restants pronunciaments de les resolucions administratives dictades."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER.- La demandant, nascuda el dia 10 d'agost de 1938, figura afiliada amb el n. NUM000 al sistema de Seguretat Social.

El dia 22 d'agost de 2003 va sol.licitar a l'entitat gestora el reconeixement de pensió de jubilació.

Per resolució de l'INSS de 2 de setembre de 2003 se li va reconèixer la pensió, amb efectes d'11 d'agost de 2003, base reguladora mensual de 284,25 euros i percentatge del 68% de la base acreditada, a l'exp. J/2003/562.878. L'entitat gestora demandada va revisar el percentatge de la pensió per resolució de 10 de setembre de 2003 (exp. S2003/842.365-82), fixant-lo en el 71% de la mateixa base (folis 69 i 71).

Contra la primera resolució, la reclamant va formular reclamació prèvia impugnant la base reguladora; va ser desestimada per resolució definitiva el 20 d'octubre de 2003 (exp. R2003/846.160), plantejant la demanda contra aquesta última resolució (foli 7)

SEGON.-La reclamant impugna 2 qüestions: 1.- les bases mínimes agafades per a la integració de llacunes del periode de 31-8-1988 a 30 de juny de 1991; i 2.-les bases agafades en el periode treballat a temps parcial d'1 de juliol de 1991 a 30 de setembre de 1995 (foli 7 i fet primer de la demanda)

TERCER.- Durant la vida laboral, la reclamant acredita:

1.-un total de 4.095 dies de cotització en el règim general, en el periode de 5 de juny de 1952 a 21 d'agost 1963, treballant per l'empresa "Textil Armengol"; més 393 dies de cotizació a l'atur (ITA), al cessar en aquella empresa (foli 90).

2.- un total de 7 dies de cotització entre abril de 1973 i juny de 1974 a l'empresa "Textil Gonfaus".

3.- un total de 3 dies computables de cotització, treballant a temps parcial a l'empresa "Limpiezas Boniquet, S.A.", entre els dies 18 a 30 d'agost de 1988 (15 dies naturals, a temps parcial) -foli 90-.

4.- un total de 64 dies computables de cotització, a temps parcial, a l'empresa "Neteges Manresanes, S.L.", en el periode 1.9.1991 a 1.10.1992 (foli 15).

5.- un total de 82 dies computables, a temps parcial, a l'empresa "Ramel, S.A.", en el periode de 1.10.19928 a 30.4.2000 (foli 90).

6.- un total de 123 dies computables, a temps parcial, a l'empresa Mullor, S.A., de neteja, de l'1.5.2000 a 10.8.2003 (foli 90); i

7.- un total de 2.871 dies de cotització, en el règim especial del Servei Domèstic, treballadora discontínua, en el periode d'1 d'octubre de 1995 a 10 d'agost de 2003.

QUART.- Integració de llacunes del periode 31 d'agost de 1988 a 30 de juny de 1991.-

La entitat gestora -aplicant la disposició addicional 7ª, número 1, regla 3ª, apartat b), de la LGSS-, ha calculat la part proporcional de les bases mínimes de cotització corresponent al percentatge de jornada treballat a la última empresa "Limpiezas Boniquet,S.A." (foli 7).

Aplicant bases mínimes senceres, en aquest periode, la base reguladora seria de 356,54 euros mensuals (conformitat entre les parts).

CINQUÈ.- Periode treballat a temps parcial (15% de jornada a "Neteges Manresanes, S.A."), en el periode d'1 de juliol de 1991 a 30 de setembre de 1995,-

L'entitat gestora ha agafat bases mínimes, en proporció a la jornada treballada en aquest periode.

Aplicant bases mínimes senceres, en els dos periodes impugnats per la part actora, la base reguladora seria de 450,-euros al mes (conformitat de les parts)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la entidad gestora recurso de suplicación contra la sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda, se reconoce el derecho de la actora a que los periodos de lagunas de cotización a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación sean integrados en su totalidad y no por bases proporcionales a la jornada a tiempo parcial realizada en cortos periodos próximos a los integrados. Articula la entidad recurrente un solo motivo de recurso, amparado en el artículo 191 c) de la Ley General de la Seguridad Social , por el cual denuncia la infracción de la disposición adicional séptima, número 1, regla 3ª b), en relación con el artículo 7.2, párrafo 1º, del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , puesto que dichas normas instan a la integración de las lagunas conforme a la jornada del último periodo cotizado, por lo que, acreditado como único periodo cotizado para efectuar dicha integración, el correspondiente al periodo 31 de agosto de 1988 a 30 de junio de 1991, unos días a tiempo parcial, no puede sino integrarse el resto, es decir, las lagunas de cotización, con bases mínimas proporcionales y no íntegras.

SEGUNDO.- Pues bien, el recurso debe ser estimado, por las razones que se expondrán.

En primer lugar, argumenta la sentencia de instancia como elementos favorables a la tesis aplicada:

Primero.- Que, siendo tan breve el periodo de trabajo acreditado y tomado como referencia para efectuar dicha integración, no puede tomarse como periodo significativo para conducir a tan injusto resultado como mermar las bases y consiguientemente la base reguladora de la pensión.

Segundo.- Que, considerando que los periodos subsiguientes de trabajo acreditados por la actora lo fueron trabajos de limpieza, y teniendo en cuenta que dicho colectivo es mayoritariamente femenino, la aplicación de bases reducidas conduciría a una discriminación indirecta por razón de sexo, proscrita por nuestro ordenamiento jurídico y contraria incluso a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Frente a tales argumentos, han de oponerse los siguientes razonamientos:

Los periodos referidos a trabajos acreditados en trabajos de limpieza no pueden asimilarse sin más a situaciones discriminatorias, por más notorio que resulte la mayor presencia femenina en tales trabajos, toda vez que éstos no se encuentran regulados como trabajos a tiempo parcial, sino que dicho régimen se aplica por igual a cualquier sector de actividad y, en consecuencia, éste se rige tanto por contrataciones a tiempo completo como a tiempo parcial. Realizar un complicado juego de presunciones de discriminación indirecta basados en la evidencia estadística por notoriedad como la que se maneja en este caso supone tanto como entender que en este caso, por ser el trabajo prestado en cuestión el de limpieza y haberlo desempeñado una mujer, automáticamente nos topamos ante una discriminación indirecta motivada porque la integración de lagunas de los periodos próximos a éstos se ha realizado en proporción a la jornada a tiempo parcial por la que se cotizó en tales periodos de activo.

Por el contrario, la integración a tiempo parcial obedece a un principio de lógica de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, del que es exponente el precepto invocado por la entidad gestora, como es que la protección por dicho sistema no puede nunca exceder de la previa contribución al sistema, conforme al principio de contributividad, y el principio de proporcionalidad entre lo cotizado y lo amparado, y la lógica de la uniformidad de la protección en el marco de la vida laboral del beneficiario, que obliga a guardar dicha homogeneidad entre los diversos periodos considerados a efectos en este caso de la pensión de jubilación. Ello implica que, si la pensión ha de ser un fiel reflejo de la previa vida laboral del beneficiario, principio reforzado tras el pacto de Toledo y la reforma introducida por éste con la Ley 24/1997 , deben ajustarse los cálculos y promedios a la verdadera realidad de cotización de aquél. Y, del mismo modo, que la integración de lagunas debe realizarse según la presunta cotización que el beneficiario habría realizado de no interrumpirse la obligación de cotizar, lo que supone una suerte de prórroga ficticia de la misma, si bien sobre bases estandarizadas, las mínimas. Ello impide integrar con bases diferentes a las que corresponderían de haber seguido en activo el beneficiario. Y esto es lo que sucedería si se integraran tales periodos, subsiguientes a una actividad a tiempo parcial, con bases a tiempo completo.

En este caso se argumenta que, siendo el periodo tomado de referencia tan breve, no es significativo para realizar tal integración. Sin embargo, resulta que no existe ningún otro periodo anterior, pues la actividad laboral se interrumpe a partir del año 1963, y toda la actividad laboral considerada, a efectos de cálculo de la base reguladora, lo es precisamente el periodo que ha de computarse a tales efectos, el de los últimos quince años, y ésta lo ha sido a tiempo parcial. Aplicar la solución contraria, por referencia a periodos que terminan en el año 1963, sí conduciría a una solución desproporcionada y totalmente alejada de la realidad del historial de cotización de la actora. Precisamente la aplicación de bases a tiempo parcial guarda homogeneidad con el conjunto de los periodos computables para el cálculo de la base reguladora. Por el contrario, la aplicación de una base a tiempo completo estaría creando una ficción que nunca se ha producido, como es que la actora haya trabajado a tiempo completo, pues no lo ha hecho desde 1963, a salvo de siete días en el año 1973. Esta solución significa aplicar literalmente la citada D.A. 7ª LGSS, pero también efectuar una lógica proporción entre la vida laboral de la beneficiaria y el cálculo de su base reguladora.

Finalmente, no puede sostenerse que la integración en este caso por bases proporcionales sea contraria al principio de igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución , porque los periodos no trabajados por un trabajador a tiempo completo hayan de ser integrados a tiempo completo, mientras que estos otros lo tengan que ser a tiempo parcial, en aras a la homogeneidad aludida y la lógica de la contributividad. Si bien tanto en un caso como en otro ninguno de los trabajadores beneficiados por la integración han prestado servicios y, por tanto, pudiera sostenerse que se hallan en una condición idéntica, no es menos cierto que el mecanismo de la integración pretende salvar la interrupción de la cotización previa y aplicar la ficción de que ésta no se ha producido aunque con bases menores a las anteriores reales, esto es, con bases mínimas, pero en todo caso proporcionales a los periodos anteriores. No se evidencia discriminación alguna en este caso. Y es ésta, además, la solución legal prevista en la D.A. 7ª LGSS, a la que apela la entidad gestora, sin que le sea dado al juzgador alterar la literalidad de la ley -no puede olvidarse el rango legal y no reglamentario de la norma- en aras de una mejor protección del trabajador, que ha sido descartada por el propio legislador.

Así pues, procede la estimación del recurso del INSS y la revocación de la sentencia de instancia, confirmando la resolución administrativa por la que se efectuaba integración de los periodos referidos, con una base reguladora de 284,25 euros.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha de 30 de julio de 2004 del Juzgado de lo Social de los de Manresa , recaída en el procedimiento núm. 820/2003, seguido a instancia de Dña. Edurne frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación, debemos revocar y revocamos dicha resolución, con desestimación íntegra de la demanda y absolución de la entidad gestora demandada de todos los pedimentos en su contra formulados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.