Sentencia Social Nº 3604/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 794/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0011753

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 16 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3604/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Cespa, Gestión y Tratamiento de Residuos, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 6 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 319/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUAL CYCLOPS y María Teresa . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-5-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

" Que debo desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por Mutua Cyclops y procede asimismo desestimar la demanda interpuesta por la empresa CESPA, GESTIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS S.A. y consecuentemente confirmar la resolución del INSS de fecha 16/11/04 mediante el cual se impone el 30% del recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió el Sr. Oscar en fecha 02/06/00, condenando a la empresa CESPA GESTIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS S.A. a estar y pasar por esta declaración. Procede la absolución de Mutual Cyclops y del INSS y TGSS y a María Teresa a quienes absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.EI Sr. Oscar , nacido el 08/11/72, con DNI n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 venía prestando sus servicios en la empresa Cespa Gestión y Tratamiento Residuos S.A., desde el 01/07/97 con la categoría de oficial de 1ª Taller. La empresa se dedica al tratamiento de fangos de depuradora con domicilio social en Barcelona en C/ Gran Via de les Corts Catalanes 657, teniendo suscrito la empresa el convenio de asociación para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con Mutual Cyclops. El Sr. Oscar estaba casado con Sra. María Teresa .

(No controvertido)

SEGUNDO.EI Sr. Oscar estaba prestando sus servicios en el centro de trabajo de la empresa en Mollet , y la denominada "planta de compostatge de fangs" esta ubicada en la población de Teià , sita en Riera s/n, Carretera Nacional II, Km 635,8, cuando sobre las 9:30 horas del día 02/06/00 sufrió el Sr. Oscar un accidente de trabajo, en el centro de trabajo de Teià, accidente que también sufrieron los Sres. Juan Antonio trabajador de la misma empresa Cespa, así como el trabajador Carlos José , trabajador de la ETT Adecco S.A.

El centro de trabajo de la empresa CESPA Gestion de Residuos S A sito en Riera de Teia s/n consiste en una Planta de compostage, para el tratamiento de fangos de depuradoras y elaboracion de un compuesto para aplicacion en agricultura. Dicho centro funcionaba habitualmente con dos trabajadores un encargado, Jose Manuel , y un especialista palista, Juan Antonio . El día 02/06/00 el encargado Jose Manuel estaba disfrutando de un permiso, y en su tarea habitual le sustituyó el especialista Juan Antonio , y para realizar las funciones de palista se encontraba prestando servicios en mision el trabajador de la empresa de trabajo temporal Adecco S.A, Carlos José , peón. Extraordinariamente, el referido dia 02/06/00, hacia las 7 :30 horas se presentó un tercer trabajador: Oscar , oficial de 1ª mecánico, perteneciente al centro de trabajo de la empresa en Mollet, que había ido a reparar una bomba de achique, averiada, que estaba instalada en el suelo de la fosa ubicada en la zona de recepcion y descargas de fangos de la planta A primera hora se bajó a recoger la bomba al fondo de la fosa para subirla a la superficie, donde el Sr. Oscar la reparo, sin que en dicha hora se detectara concentración letal de gases tóxicos en el fondo de la fosa. La zona de recepción y descarga de fangos es una zona rectangular de la nave, de 9,30 metros de anchura por 20 metros de largo, cerrada perimetralmente hasta el techo, a 9,50 metros de altura, con una puerta de acceso para vehículos y otra para personas. En la parte posterior de esta zona existe una fosa de hormigón, rectangular, de 9 metros de anchura, 11,5 metros de largo y 7,50 metros de fondo. Dentro de la fosa no hay ningún tipo de ventilación, pudiendo acumularse en ella contaminantes tóxicos y no esta concebida para una ocupación continuada de los trabajadores. Dentro de dicha fosa hay una tolva para recepción de fangos, con capacidad para 120 toneladas, y con unas dimensiones de 5 metros de anchura, 6,5 metros de largo y 7,8 metros de altura, cuya boca de carga sobresale 35 centímetros del nivel de superficie, permaneciendo tapada dicha boca salvo para las operaciones de descarga de fangos procedentes de la depuradora de Mataró. En un lateral de la tolva hay una escalera fija metálica, de dos tramos con forma de ele para acceder a la fosa, con un descansillo situado a 5,5 metros de la superficie. La escalera continúa unos dos metros desde el descansillo hasta el suelo de la fosa.

A las 7:30 de la mañana del día 02/06/00, en el interior de la tolva se calcula que había acumuladas unas 59 toneladas de fango, procedente tanto de la depuradora de Teià, colindante, qué en proceso automático envía fango directamente, como de la depuradora de Mataro, que se transporta en camiones.

Sobre las 8:45, el Jefe de planta de compostage, Sr. Victor Manuel , que no estaba en la planta, fue informado telefónicamente por los trabajadores Sr. Oscar y Sr. Juan Antonio de que la bomba de achique estaba ya reparada y se iba a bajar de nuevo a la fosa para proceder a su instalación.

Sobre las 9:45 llegó a la planta el camión con semiremolque, conducido por el Sr. Alvaro , de la empresa Transportes Cristóbal González S.A. , transportando 26,6 toneladas de fango de la depuradora de Matará. Introducido el camión marcha atrás en la zona de recepción de fangos, el trabajador Juan Antonio accionó los mandos de apertura de las tapas de la tolva. Una vez aparcado el camión y abierta la puerta posterior del mismo, el conductor accionó el mando de elevación de la caja del camión para dejar caer el fango dentro de la tolva. La operación de descarga duró solo unos minutos, cayendo bruscamente desde una altura de 2 metros las 26,6 toneladas de fango, que impactaron sobre las 59 toneladas que había en la tolva, produciéndose la rápida liberación al ambiente de gases tóxicos, acido sulfhídrico y ácido cianhídrico.

Al acabar la descarga y separar el camión de la boca de la tolva para cerrar la puerta posterior del camión, el conductor Alvaro observó que los trabajadores Juan Antonio y Oscar se dirigían al acceso de bajada a la fosa, donde el trabajador Carlos José se encontraba caído, junto a la bomba de achique reparada, en un descansillo de la escalera, a 5,5 metros por debajo del nivel de superficie. El conductor bajó con sus otros dos compañeros a auxiliar a Carlos José , y cuando lo tenían agarrado los trabajadores Juan Antonio Oscar estos perdieron el conocimiento, notando Alvaro un fuerte mareo que le hizo subir a la superficie, donde permaneció inconsciente unos minutos. Al recuperar la consciencia, pidió auxilio a trabajadores de la depuradora colindante. Tras dar la alarma a la policía local, acompañaron de vuelta al conductor los Jardineros Tomás y Mauricio , así como el operario de la depuradora Ismael . Tomás y Mauricio , con una mascarilla con filtro, un arnés y con una cuerda de salvamento intentaron bajar por las escaleras, pero desistieron ante las dificultades. Pasados unos minutos de las 10 de la mañana llegaron la Policía Local, Guardia Civil, Bomberos y Cruz Roja, los cuales rescataron sin vida a Oscar y a Carlos José , siendo trasladado Juan Antonio al Hospital de Mataró, donde falleció el mismo día por la noche. Alvaro fue trasladado al hospital Germans Trias i Pujol (Can Ruti) de Badalona, donde se le diagnostico "1.- lntoxicación por gases tóxicos (probablemente cianhídrico). 2.- Sincope secundario y se le dio de alta el 03/06/00.

Sobre las 14:30 horas del día 02/06/00, personal del servicio de intervención de emergencias de la empresa TQMA, S.L., perteneciente al GRUPO CESPA, entró en la Zona de recepción y descarga de fangos y dentro de la fosa, detectando la Presencia de gases tóxicos, ácido cianhídrico y ácido sulfhídrico, mediante aparatos electrónicos portátiles de lectura directa. Los técnicos del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball se llevaron muestras de aire del lugar del accidente y la policía Judicial muestras de fangos. El análisis de las muestras de aire existente en el descansillo de la escalera del interior de la fosa, recogidas por los técnicos del Centre de Seguretat I Condicions de Salut en el Treball entre las 15 y las 16 horas del día 02/06/00, es decir, unas cinco horas después de producirse el

accidente, arroja el siguiente resultado: ácido cianhídrico superior a 280 mg/m3;

ácido sulfhídrico 100 ppm. Las concentraciones detectadas en el aire de los contaminantes mencionados son altas y muy superiores a los valores límites

establecidos internacionalmente para exposiciones de corta duracion (11 mg/m3 para el acido cianhidrico y 15 ppm para el acido sulfhidrico) Las muestras de fango del suelo de la fosa, bajo la tolva, recogidas el 05/06/00, por los técnicos del referido Centre de Seguretat arrojan una alta concentración del anión cianuro de 30 mg/g de muestra.

De acuerdo con los informes del Instituto Nacional de Toxicología, la analítica de las muestras de sangre de los tres cadáveres de los trabajadores, arroja el siguiente resultado:

Oscar tenía una concentración del ión sulfuro de 2,48 mg/I sangre Carlos José tenía una concentración del ión sulfuro de 14,9 mg/I sangre

Juan Antonio tenia una concentracion del ion sulfuro de 18,1 mg/I sangre

En la analítica cualitativa de las muestras de sangre de los cadáveres de los tres trabajadores se detectó tambien la presencia de metano.

En otros supuestos de exposición letal se han detectado concentraciones de sulfuro, en muestras de sangre post-morten , entre 0,9 y 3,8 mg/I

(Del informe de la Inspección de Trabajo)

TERCERO.La muerte de los tres trabajadores se produjo por la inhalación de elevadas concentraciones de ácido sulfhídrico y también de ácido cianhídrico.

(Del informe de la Inspección de Trabajo)

CUARTO.- En las plantas de compostage de fangos procedentes de depuradoras urbanas, no industriales, es posible la presencia de ácido sulfhídrico , no siendo tan probable la presencia del ácido cianhídrico por lo que se llega a la conclusión que la presencia del ácido cianhídrico estaba en el fango que transportó el camión semiremolque, conducido por Don. Alvaro , de la empresa Transportes Cristóbal González S.A. , transportando 26,6 toneladas de fango de la depuradora de Mataró.

(Del informe de la Inspección de Trabajo)

QUINTO.- En la evaluación inicial de riesgos de los puestos de trabajo del centro de trabajo de Teiá de la empresa CESPA GESTIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS S.A. de fecha 07/03/00, no se contempla riesgos higiénicos derivados de la exposición de los trabajadores a los gases tóxicos que se pueden producir en la zona de recepcion de fangos, ni tampoco se contemplo los riesgos biológicos existentes en la zona de descarga de fangos y que deberian dar lugar a la aplicacion de las medidas previstas en el RD 664/1997 de 12 de mayo, sobre proteccion de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

(Del informe de la Inspección de Trabajo)

SEXTO.- Los trabajadores fallecidos , en el puesto de trabajo donde fallecieron, no

disponían de medios de protección colectiva de su salud y seguridad, ni equipos de protección individual adecuados frente a los riesgos de exposición a gases tóxicos como ácido sulfhídrico y ácido cianhídrico.

(Del informe de la Inspección de Trabajo)

SÉPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona de fecha 16/11/04, notificada el 25/11/04 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Oscar el 02/06/00. Se declaró Ja procedencia de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado que sean incrementadas en el 30 % con cargo a la empresa GESTA GEST. Y TTO. RESIDUOS S.A. responsable del accidente.

(Del folio 254 a 257 de los autos)

OCTAVO.- La empresa CESPA, GESTIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS , S.A. interpuso en fecha 13/01/05 reclamación previa contra la resolución de 16/11/04.

(De los folios 247 a 251 de los autos)

NOVENO.- Mediante resolución del INSS de fecha 18/03/05 se desestimó la reclamación previa.

(Del folio 245 de los autos)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, ( la codemandada María Teresa ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa CESPA, GESTIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS , S.A., interesando al amparo del apartado a.) del artículo 191 de la LPL la declaración de nulidad de actuaciones, por supuesta vulneración de normas esenciales de procedimiento, concretamente por denegación de la práctica, como diligencia para mejor proveer, de la pericial técnica.

Esta Sala viene reiterando de forma constante que la declaración de nulidad , en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, en lo referente a la obtención de una resolución fundada en derecho que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin demoras o dilaciones indebidas, ha de ser aplicada como un remedio procesal excepcional, de aplicación restrictiva, sin que pueda ser llevado más allá de los límites impuestos por el propio derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de nuestra Constitución, de ahí que deba limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la LOPJ y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley , respecto de los cuales no haya podido operar la subsanación prevista en el número 2 de dicho precepto, y sin que en ningún caso las irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de una medida como la nulidad, sin infracción del principio de economía y celeridad procesal.

A lo anterior hemos de añadir que para que pueda apreciarse una indefensión con relevancia constitucional, es imprescindible que la parte que interesa la nulidad haya reaccionado en tiempo y forma, con la diligencia debida, frente a la actuación procesal que califica como determinante de indefensión, lo que supone la formulación de la correspondiente protesta y su constancia en el acta de juicio, requisito éste que no se cumple en el presente caso, habida cuenta que la ahora recurrente no efectuó manifestación alguna en contra de la denegación de la práctica de la pericial técnica para mejor proveer, ni frente al argumento denegatorio, de la necesidad de comparecer en juicio con todos los medios de prueba de los que la parte intente valerse, lo que comporta el rechazo del motivo de nulidad.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, y por el correcto cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la empresa recurrente la infracción, por indebida aplicación, del artículo 123 de la LGSS , en relación con el artículo 48.8 de la LPR .

El argumento esencial de la empresa para defender la improcedencia del recargo por falta de medidas de seguridad es el carácter absolutamente imprevisible de una concentración de gases tóxicos como la que tuvo lugar al producirse el accidente laboral enjuiciado, señalando que la zona en que se produce el fallecimiento de los trabajadores a consecuencia de la inhalación de tales gases tóxicos, no está concebida para una ocupación continuada por parte de trabajadores, así como por no ser previsible en la actividad productiva de la empresa la presencia, ni de ácido sulfhídrico, ni la de ácido cianhídrico, de modo que, en resumen, se defiende la calificación como caso fortuito que, en consecuencia, supondría la inexistencia de infracción de normas de seguridad e inaplicación del recargo.

La tesis empresarial no puede ser compartida por esta Sala, en la medida en que el elemento esencial sobre el que se apoya el caso fortuito, la imprevisibilidad del riesgo, no concurre en el caso; a la vista del contenido del ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia, no impugnado por la recurrente, es un hecho probado la posibilidad de presencia de ácido sulfhídrico en las plantas de compostage , y aunque es menos probable la de ácido cianhídrico, no es totalmente descartable, de manera que atendiendo a dicha declaración de hechos probados la imprevisibilidad del riesgo es un argumento que cae por su propio peso, y existiendo la posibilidad de ese riesgo, corresponde a la empresa, en cumplimiento de su deber general de protección de la salud e integridad física de los trabajadores, la adopción de las medidas indispensables para evitar resultados lesivos como los producidos.

A mayor abundamiento, la circunstancia de que el lugar en el que se producen los fallecimientos no estuviese concebido para la permanencia de trabajadores, tampoco resulta un argumento atendible, dado que conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, la presencia de los trabajadores fallecidos en la zona fue mínima, la del primer fallecido duró el tiempo empleado por el camión en la descarga, que se cifra en pocos minutos, y aún fue menor la de los otros dos fallecidos, que ni siquiera tienen tiempo de atender al anterior.

En consecuencia, no habiendo contemplado la empresa en el plan de prevención de riesgos medida alguna de protección relacionada con esa posibilidad real de concentración de gases tóxicos, hemos de ratificar íntegramente el criterio adoptado por el juez de instancia, al constatarse un incumplimiento del deber de protección y de la adopción de medidas específicas de protección individual frente a la inhalación de gases tóxicos, que guarda relación de causalidad con el fallecimiento de los trabajadores, de ahí que deba ser desestimado íntegramente el recurso formulado.

TERCERO.- En aplicación del art. 233 LPL , se imponen las costas al recurrente, incluyendo 300 euros como honorarios del letrado de la parte impugnante.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por CESPA, GESTIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS, S.A., y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Barcelona el día 6 de octubre de 2005 en el procedimiento n º 319/2005, con imposición de costas al recurrente, incluyendo 300 euros como honorarios del letrado de la parte impugnante y pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.