Sentencia Social Nº 3605/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4727/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
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Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2015 0000157
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004727 /2015 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 78/2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Laura
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Serafin
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRA Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR
En A CORUÑA, a diez de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4727/2015, formalizado por el Letrado D. MANUEL CASAL FRAGA,
en nombre y representación de Dª Laura , contra la sentencia número 273 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 78/2015, seguidos a instancia de Dª Laura frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Serafin , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Laura presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Serafin , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Junio de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dª Laura , nacida con fecha NUM000 -58 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, Sistema Especial de Empleados de Hogar, con el número NUM001 desarrolla la profesión de Empleada de Hogar./

SEGUNDO.- La demandante causó baja médica con fecha 23-11-12, derivada de accidente de trabajo, cuando prestaba servicios por cuenta del demandado D. Serafin y tramitado Expediente de Incapacidad, con fecha 28-10-14 fue emitido el Informe de Valoración Médica, siendo dictada resolución por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social el 05-11- 14, que declaró a la actora afecta de lesiones Permanentes no Invalidantes, recogidas en baremo. Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada./

TERCERO.- A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Esguinces de tobillo izquierdo, recidivante, con rotura de ligamento peroneastragalino anterior, con avulsión ósea del fragmento de inserción a nivel del astrágalo. Operada en enero 2014. Siéndole pautada deambulación en descarga asistida por 2 bastones durante 3 semanas, realizándose con dicho apoyo hasta mayo 2014. En consulta de traumatología de octubre 2014: Refiere dolor a nivel de sin desmosis y región anteroexterna tobillo. Tobillo estable sin sensación de desplazamiento./

CUARTO.- Como secuelas derivadas del cuadro descrito, la demandante, a la exploración, el tobillo izquierdo es estable, sin signos inflamatorios.

Movilidad similar a contralateral. Refiere dolor a palpación en región de maléolo externo. Cicatriz postquirúrgica de 5 cm. a nivel maléolo externo. Marcha normal./

QUINTO.- La base reguladora de la ctora, derivada de las bases de cotización del mes anterior a la baja en noviembre 2012 asciende a 748'20 euros mensuales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Laura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y D. Serafin , a quienes absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Laura formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de noviembre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día diez de junio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, que en la vía administrativa previa fue declarada con lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo de fecha 23-11-2012, y en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada de hogar y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado tercero que dice: A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Esguinces de tobillo izquierdo, recidivante, con rotura de ligamento peroneastragalino anterior, con avulsión ósea del fragmento de inserción a nivel del astrágalo. Operada en enero 2014. Siéndole pautada deambulación en descarga asistida por 2 bastones durante 3 semanas, realizándose con dicho apoyo hasta mayo 2014. En consulta de traumatología de octubre 2014: Refiere dolor a nivel de sin desmosis y región anteroexterna tobillo. Tobillo estable sin sensación de desplazamiento.

Y propone el siguiente texto: '

SEXTO.- Ajuicio del médico evaluador, como secuelas derivadas del cuadro descrito, la demandante, la exploración, el tobillo izquierdo es estable, sin signos inflamatorios.

Movilidad similar a la contralateral. Refiere dolor a palpación en región de maléolo externo. Cicatriz postquirúrgica de 5 cm a nivel maléolo externo, marcha normal.

Los informes procedentes de la sanidad pública dejan constancia de que la actora presenta inestabilidad en tobillo izquierdo y dolor, con fallos en el apoyo y caídas; la movilidad es completa pero dolorosa en cara externa, deambula con muleta para evitar fallos.' Y se apoya en el Folio 44 de autos que recoge el informe de alta del S. de Traumatología y Ortopedia (SERGAS) de 22-01-2014 .

La revisión no se admite porque si bien es cierto el contenido del folio 44, lo cierto es que no revela error del juez de instancia en la valoración de la prueba, ya que tal y como mantiene en la fundamentación jurídica, se basa en el ultimo informe emitido por el servicio de Traumatología que intervino el tobillo, en el que se hace constar que el tobillo es estable y tiene igual movilidad que el otro.



SEGUNDO : En el segundo y tercero de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 137 nº 1 a ) y b), de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación en relación con el artículo 115. 1 de la misma, al entender que procede la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias de la actora las de: Esguinces de tobillo izquierdo, recidivante, con rotura de ligamento peroneastragalino anterior, con avulsión ósea del fragmento de inserción a nivel del astrágalo. Operada en enero 2014. Siéndole pautada deambulación en descarga asistida por 2 bastones durante 3 semanas, realizándose con dicho apoyo hasta mayo 2014. En consulta de traumatología de octubre 2014: Refiere dolor a nivel de sin desmosis y región anteroexterna tobillo. Tobillo estable sin sensación de desplazamiento.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la demandante de empleada de hogar, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que, deambula sin ortesis ni apoyos, y a la exploración se indica que el tobillo es estable, con igual movilidad que el otro tobillo, y que la marcha es normal, sin más alteración que el dolor a la palpación en la zona del maléolo externo; y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y siendo su profesión habitual de empleada de hogar, este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige; porque aunque en su puesto de trabajo sea eminentemente físico, no hay datos objetivos que revelen la imposibilidad de asumirlas o de que concurra dolor constante al movimiento. Lo que conduce a que no deba incluírsela dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento.

Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Laura contra la sentencia de fecha 16-6-2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de El Ferrol en el proceso promovido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa Francisco Javier PEREIRA FERNÁNDEZ, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.