Sentencia Social Nº 361/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1898/2010 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001898/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00361/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0039813 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1898/2010

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Pedro Antonio

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA nº: 546/2009

M.R.

Sentencia número: 361/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 17 de Junio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1898/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN JOSE BENITO SANCHEZ, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 546/2009, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Mediante Resolución del INSS de fecha 20.2.2009 se reconoce al actor D. Pedro Antonio , pensión de jubilación según los siguientes datos:

Base reguladora: 1.115,11 euros/mes

Porcentaje: 70%

Total años cotizados: 44

Efectos: 15.2.2009.

Periodo computable a efectos de Base Reguladora: Desde el 1.2.1994 al 31.1.2009.

Segundo: Interpuesta la preceptiva reclamación previa le ha sido desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 20.5.2009.

Tercero: El actor tenía suscrito Convenio Especial con la Seguridad Social desde el año 2002.

Asímismo estuvo percibiendo subsidio de desempleo para mayores de 52 años con anterioridad a su jubilación.

Cuarto: El actor solicita en el presente litigio, que conforme al art. 162 de la LGSS , se computen la suma de las bases de cotización del Convenio Especial y las del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, a los efectos del cálculo de la Base Reguladora de la pensión de jubilación reconocida, lo que determina una cuantía de 1.341,73 euros de base reguladora.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16 de abril de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el actor el reconocimiento de una base reguladora superior a la reconocida en vía administrativa para la pensión de jubilación anticipada.

Por la parte actora se interpone recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la adición al hecho probado cuarto de un párrafo en el que se indique el contenido e información dada por la Entidad Gestora el 16 de enero de 2009 lo que es procedente por cuanto que, aunque como tal información es irrelevante, si que viene a completar el relato fáctico aunque lo sea para conocer la diferencia entre las cotizaciones estimadas en vía administrativa y las que pretende el demandante, sin perjuicio de la repercusión que pudiera tener sobre el signo del fallo, cuando la realidad de dicho documento no se ha cuestionado ni la realidad de las cotizaciones que allí se reflejan, al margen de la consideración jurídica que deba otorgarse.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, se denuncia la infracción del artículo 162.5 de la Ley General de la Seguridad social. A juicio de la parte recurrente, la bases de cotización a computar en el periodo del año 2002 a 2009 deben ser las correspondientes al convenio especial y al subsidio por desempleo aplicando el criterio que se establece en aquel precepto, sin que el hecho de que existan bonificaciones en la cuota a ingresar repercuta en la base de cotización a efectos de fijar la base reguladora.

Según dispone el artículo 24.1.2.2ª de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre , por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social. "Para la contingencia de jubilación, la base de cotización al convenio especial estará constituida por la diferencia entre la base de cotización elegida por el interesado según lo previsto en la regla anterior y aquella por la que cotice, en cada momento, el Instituto Nacional de Empleo. A la cuota íntegra resultante se aplicará el coeficiente reductor correspondiente a la contingencia de jubilación fijado al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales".

En consecuencia, como bien indicaba la Entidad Gestora y así lo ha estimado el juez de lo social, las bases de cotización que corresponden al convenio especial son las que resultan de una operación que no se corresponde, simplemente, con la elegida por el interesado sino que la misma es la diferencia entre ésta y aquélla por la que cotice en cada momento el Servicio Público de Empleo Estatal de tal forma que lo que como cuota líquida ingresa el interesado por convenio especial no se obtiene de la base de cotización por él elegida sino de esa diferencia que, a su vez, sirve para fijar la cuota íntegra a la que le son aplicables los coeficientes que anualmente fija el Ministerio de Trabajo para la contingencia respectiva que se pretenda cubrir, obteniéndose así aquella cuota líquida. Así, a título de ejemplo, si tomamos el año 2005, la Orden TAS/77/2005, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, fijaba como tipo de cotización el 28,30% (artículo 4 ), el coeficiente aplicable en estos casos a la contingencia de jubilación, cuando el interesado era perceptor de subsidio por desempleo con derecho a cotización, era del 0,56 y para la incapacidad permanente, muerte y supervivencia el 0,29 (artículo 21 ). Pues bien, y para una mejor comprensión de esas normas y su aplicación concreta creemos conveniente remitirnos a un recibo de los que presenta el demandante en su prueba documental, no discutida por las partes, correspondiente al año 2005, como los obrantes al folio 58, y allí se observa que en los referidos a ese año se consignan dos bases de cotización diferentes, una por importe de 1.004,24 euros y otra por 405,74 euros, a ambas se aplica el mismo y único tipo de cotización -el 28,30%- pero, en cambio el coeficiente varia, y así en la base de mayor cuantía se aplica el 0,290% - correspondiente a la contingencia de incapacidad permanente, muerte y supervivencia-, mientras que a la inferior base de cotización se le aplica un coeficiente de 0,56 -que corresponde a la jubilación-. Con ello queremos poner de manifiesto que no basta con alegar de forma general, como hace la parte demandante, que las cotizaciones por convenio especial deben ser computadas junto a las del subsidio por desempleo para obtener la base reguladora de la pensión de jubilación sino cual de aquellas cotizaciones deberán servir y, concretamente, fijar la que corresponde a la contingencia de jubilación para poder sumarla, eso sí, a las correspondientes al subsidio por desempleo con obligación de cotizar.

Pues bien, siguiendo con el año al que antes nos hemos referido, nos encontramos con que la Entidad Gestora ha actuado conforme a derecho por cuanto que si la base de cotización por jubilación en convenio especial fue de 405,74 y la que realizó el Servicio Público de Empleo Estatal en ese año fue de 598,50 -folio 93- vemos que la base de cotización total es de 1004,24 que es la que ha considerado en la determinación de la base reguladora -folio 32-.

En definitiva, aunque hemos tenido que acudir a este singular razonamiento, como forma más idónea de obtener una real situación sobre lo cotizado y lo aplicado por la Entidad Gestora, por ésta no se han ignorado las cotizaciones al Convenio Especial por la contingencia de jubilación ni las realizadas por la situación de subsidio por desempleo, sino que la suma de ambas han dado como resultado las bases de cotización que han servido para fijar la base reguladora en vía administrativa, que es la correcta, tal y como acertadamente ha resuelto la sentencia de instancia.

En modo alguno podría admitirse el criterio de la parte recurrente que, sin distinción alguna al respecto, entre las bases de cotización por convenio especial que corresponde a unas y otras contingencias, pretende asumir la que corresponde a la contingencia de incapacidad permanente, muerte y supervivencia -1004,24- y adicionar a ella la que por jubilación en situación de desempleo realizó el SPEE -598,50- cuya suma daría una base de cotización de 1602,74 que es la que en el documento informativo comunicó, erróneamente, la entidad gestora -folio 13-, sin atender en ese momento a la singularidad que en la materia, por su situación de subsidio por desempleo con cotización, contempla el legislador.

Por otro lado, no debe olvidar la parte recurrente que, aún en el caso de que la Entidad Gestora hubiera calculado la base reguladora en la forma en que él pretende -seguramente con esa información errónea- la misma hubiera podido ser revisada con obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, conforme a las reglas que establecen los artículos 43 y 45 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por lo expuesto, y no presentándose en este caso circunstancia alguna sobre bonificaciones de cuotas ni situación que se le asemeje,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, de fecha 21 de diciembre de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre jubilación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1898-2010 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.