Sentencia Social Nº 361/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 162/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00361/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2012 0101277

402310

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000162 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000331 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s:ONET ESPAÑA SA

Abogado/a:JESUS TIERNO CENTELLO

Procurador/a:ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Isidro

Abogado/a:JUAN FCO. MONTERO CARBONERO

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 361/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN 162 /2014, interpuesto por el Sr. Letrado D. JESÚS TIERNO CENTELLA, en nombre y representación de ONET ESPAÑA S.A , contra la sentencia número 393 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 331/2012, seguido a instancia de D. Isidro , parte representada por D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Isidro , presentó demanda contra ONET ESPAÑA SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393 /2013, de fecha diecinueve de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor Isidro ha venido prestando sus servicios desde 1 de Septiembre de 2006, pero con una antigüedad de 12/02/96, en la empresa demandada Onet España SA dedicada a la actividad de limpieza de locales y Servicios Múltiples adjudicataria de los servicios de limpieza del centro comercial Carrefour sito en la carretera de Valverde de esta localidad. En dicha fecha comenzó a trabajar en la empresa Centro Especial de Proyectos Integrales y sin solución de continuidad en CLARO PAK, S.A. y Clece S.A., anteriores adjudicatarias del mismo servicio. SEGUNDO.- Ha venido percibiendo un salario último diario de 40,57 euros, 746,41 de salario base, 149, 28 de antigüedad , 85 euros de plus de transporte y 223,92 euros de prorrata de pagas extras. TERCERO.- Con efecto del 1/3/12, la empresa cliente Carrefour, ha reducido el servicio de limpieza del centro, con un nuevo horario por lo que la demandada con fecha de 23/2/12, y con efecto del 29, comunicó a cuatro trabajadores la extinción de sus respectivos contratos de trabajo por dicha causa. CUARTO.- El 22-02-12 le habían comunicado al actor, la modificación del horario de trabajo, de lunes a sábado de 15:30 a 22 horas y los domingos de apertura, y al mostrar su disconformidad con dicho horario el día 23 le entregó una comunicación con efecto del día 29, pro la que procedía a la extinción de su contrato de trabajo poniendo a su disposición 4168 euros, en concepto de indemnización, cantidad que fue ingresada el día 6 de marzo en su cuenta corriente. Dicha comunicación se tiene íntegramente por reproducida.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMO íntegramente la demanda prestada por Isidro contra la empresa ONET ESPAÑA, S.A. por despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA de la medida extintiva de su contrato acordada por la empresa por causas objetivas con efectos del pasado 29-02-°1, condenando a dicho demandada a estar y pasar por la precedente declaración así como a que opte en el plazo de cinco días, entre la extinción de la relación laboral mediante el pago de una indemnización, en cuantía de 31.909 euros, en su caso, la ya percibida por el actor o por su inmediata readmisión en su anterior puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ONET ESPAÑA SA interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 21-03-14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda deducida por el trabajador declarando la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la demanda por causas objetivas con efectos del 29 de febrero de 2012, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Frente a dicha decisión se alza la empresa vencida en la instancia, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del relato fáctico declarado probado, y, en concreto, en primer lugar, del hecho probado segundo de la resolución de instancia, para que con sustento en el documento número 8 aportado por la recurrente, consistente en los recibos de salario correspondientes a los doce últimos meses trabajados, se haga constar el salario anual percibido por el actor, en la suma de 14.341,60 euros, manteniendo que dividido dicho salario por 365 días arroja un salario diario de 39,29 euros. Y a tal pretensión, sin perjuicio de desestimar lo que invoca el impugnante del recurso, en tanto en cuanto para la determinación del salario a efectos de despido, conforme nos enseña la Sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 , 'los parámetros para cuantificar la indemnización por despido son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios y el primero debe consistir en el cociente que resulte de dividir el salario anual por los 365 días que al año corresponden -366 para el caso de año bisiesto- y no por 360 días, pues éste responde al erróneo criterio de prescindir del dato de que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días -resultado de dividir 365 entre 12- y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense; ello supone, en el caso de autos, que haya de ser modificada la cuantía indemnizatoria, en aplicación también de la doctrina más reciente de esta Sala sobre el cómputo de los 'restos' de días inferiores al mes como si de un mes completo se tratase, dado que la normativa impone prorratear, en todo caso, por meses -y no por días- los periodos de tiempo inferiores a un año' (en el mismo sentido sentencia del TS de 17 de diciembre de 2013, rec. 521/2013 ), no hemos de acceder en tanto en cuanto, tal y como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo, Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008, RCUD 4387/2007 , fundamento de derecho tercero :"La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 , 27-9-2004, rec. 4911/2003 , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 )". Siendo esa la doctrina del Alto Tribunal el recurrente no ofrece razón alguna para que debamos tener en cuenta un salario anual, en los términos expuestos, debiendo estar al declarado probado en la narración fáctica que atiende al salario establecido en Convenio Colectivo, y que como tal salario último el recurrente no discute, limitándose a solicitar la inclusión del salario anual, tal y como hemos expuesto.

SEGUNDO:Como segunda pretensión revisoría fáctica, el recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto de la resolución de instancia, en el que el Magistrado de instancia refiere que 'El día 22-02-12 le habían comunicado el cese al actor, la modificación del horario de trabajo, de lunes a sábado de 15:30 a 22 horas los domingos de apertura, y al mostrar su disconformidad con dicho horario, el día 23 le entregó una comunicación con efectos del día 29, por la que procedía a la extinción de su contrato de trabajo poniendo a su disposición 4168 euros, en concepto de indemnización, cantidad que fue ingresada el día 6 de marzo en su cuenta corriente. Dicha comunicación se tiene expresamente por reproducida', sustituyendo su esta redacción por la que propone, que sustenta en los documentos 6, consistente en la comunicación de cambio de horario al trabajador, documento número 7, en el que obran cartas de despido de otros trabajadores, 'y en especial, este motivo de suplicación recoge lo expuesto por los testigos en el acto de juicio. Los testigos expusieron con claridad y rotundidad unos hechos, como puede verse en la visualización del acto del video del acto de juicio, y no deja lugar a dudas sobre los mismos'. Y es claro que la pretensión no puede prosperar, pues sin olvidar la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada no impugnada, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad artículos 193b ), 196 y 94.2 de la LRJS ). En relación a la prueba testifical cabe citar del propio modo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 . Y respecto a los documentos número 6 y 7 aportados por la demandada, no sustentan la revisión que pretende, no acreditan error de hecho de clase alguna, pues el primero sustenta el hecho que se pretende modificar, y el segundo no viene referido al trabajador demandante, sin olvidar que la redacción que ofrece el órgano de instancia tiene por base la prueba documental indicada y la comunicación de extinción cursada por la demandada, siendo que, en cualquier caso, tal y como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 15 de abril de 2014 , 'Pero es que además, y en cualquier caso, lo que realmente se plantea por la recurrente es la propia valoración de la prueba, tratando de conseguir que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

TERCERO:En un segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , manteniendo que en el presente supuesto concurre una extinción de la relación laboral habida inter partes de mutuo acuerdo, extinción respecto de la que el Tribunal Supremo desde la sentencia de 18 de julio de 1990 entiende que no requiere formalidades específicas, sino acreditación de la voluntad de las partes, voluntad que según el recurrente ha quedado acreditada por los dos testigos que depusieron a instancia de la empresa.

Y a este respecto, es claro que no concurre la infracción denunciada por inexistencia de hechos que la sustenten, puesto que según se declara probado en el ordinal cuarto en su redacción original, por cuanto que la revisión fáctica no ha prosperado, no existe acuerdo de las partes para poner fin a la relación laboral, sino una decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la demandada recurrente con efectos de 29 de febrero de 2012, en los términos ya indicados. Y es que, como ya viene declarando esta Sala con sustento en la doctrina del Tribunal Supremo, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente.

Es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por ONET ESPAÑA S.A. contra la Sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en sus autos nº 331/12, seguidos a instancia de D. Isidro , frente a la recurrente, por Despido Objetivo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 016214, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.