Sentencia Social Nº 361/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1615/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.44.4-2011/0014199
Procedimiento Recurso de Suplicación 1615/2013
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 345/2011
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 361/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1615/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. JUAN CARLOS
FERNANDEZ DE PUELLES, en nombre y representación de D./Dña. Carmelo , contra la sentencia
de fecha 22/01/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 345/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Carmelo frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN
FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, D. Carmelo , nacido el día NUM000 -76 afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , con la profesión habitual de Peón especialista-albañil fue reconocido por el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, quien emitió su Informe Médico de Síntesis con fecha 28- 10-10.



SEGUNDO.- Previo Dictamen-Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades con fecha 12 de noviembre de 2010 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó Resolución el día 18-11-10 por la que deniega la solicitud de invalidez, por no alcanzar, las lesiones que padece el actor, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Invalidez Permanente.



TERCERO.- El juicio diagnóstico y valoración recogido en el Informe Médico de síntesis es el siguiente: DISCOPATÍA LUMBAR, CON HERNIA L4-L5, Y PROTRUSIONES L3-L4 y L5-S1.

TRATAMIENTO CONSERVADOR.



CUARTO.- EL actor, con la patología objetivada por el EVI, solicitó en 2008 una incapacidad permanente que le fue denegada en Resolución de 19-11-08, ratificada por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 21 de 26-11-09 . Desde que sufriera un atropello en marzo de 2007 el actor presenta lumbalgia, apreciándose una protrusión discal con hernia medial en L3-L4 y protrusión discal en L4-L5. Presenta marcha muy claudicante, y balance muscular disminuido en flexor I dedo en MID. Flexión lumbar normal. Lasegue dudosamente positivo en MID. Movilidad normal en ambos hombros. Está actualmente en tratamiento en la unidad del dolor.

Está limitado para tareas que requieran manejo de grandes pesos, flexo extensión reiterada, bipedestación mantenida 'a pie firme', o deambulación muy prolongada sin descanso.



QUINTO: El actor venía prestando servicios en la empresa NABLAZ S.L. como peón especialista hasta el 20-04-07, fecha en que se extinguió su relación laboral, pasando a percibir prestación por desempleo. Desde entonces no consta que haya vuelto a trabajar.



SEXTO.- Se ha agotado la vía previa.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual, en caso de estimación de la demanda, asciende a 764,78 euros, de acuerdo con las cotizaciones de octubre/05 a septiembre/10.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Carmelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Carmelo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/03/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación, el actor articulando diversos motivos de recurso. En primer lugar, y por el 193 b) pretende modificar los hechos probados tercero y cuarto añadiendo al primero otra descripción y sustituyendo en el segundo el 'está limitado' por 'no puede realizar'.

Se desestima el motivo.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso la adición que se pretende al hecho tercero supondría una descripción incoherente del cuadro patológico y lo que se pretende mudar en el hecho cuarto es una calificación. En definitiva se pretende hacer prevalecer la valoración, indefectiblemente interesada del litigante por la más objetiva, por neutral al juicio, de la Juez a quo .



SEGUNDO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se denuncia la infracción de los arts. 137.1.c ) y 137.5 en relación con el art. 138 y 139 del T.R.L.G.S.S. por entender que el actor se encuentra en el grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total. Se desestima el motivo.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

Es evidente que el actor no tiene dificultad alguna para realizar cometidos cuasisedentarios, gubernativos o administrativos, pero también puede realizar el cometido nuclear de su profesión pues su patología es degenerativa e incipiente habiendo ya sido objeto de pronunciamiento judicial previo - Sentencia de 26/11/2009 del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid - que pretende desconocer el recurrente, por ello y sin prejuzgar la futura evolución, se rechaza el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./ Dña. JUAN CARLOS FERNANDEZ DE PUELLES, en nombre y representación de D./Dña. Carmelo , contra la sentencia de fecha 22/01/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Seguridad social 345/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Carmelo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.