Sentencia SOCIAL Nº 361/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2901/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2901/17 - L SENTENCIA Nº 361/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2901/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 361/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel , contra
la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 120/17; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Manuel contra Fluidmecánica del Sur, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/04/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- D. Carlos Manuel , con DNI núm. NUM000 , presta servicios bajo las órdenes y dependencia de la empresa FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L. desde el 3 de noviembre de 1989, en el centro de trabajo sito en Carretera Cádiz-Málaga km 5, de Chiclana de la Frontera, con la categoría profesional de jefe de equipo (especialidad ventas ) , y un salario diario a efectos de despido de 74,95 euros.

La actividad principal de FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L. es la de construcción de maquinaria de manipulación de fluidos y prestación de servicios de reparación y mantenimiento de buques y equipos y materiales navales e industriales, siendo su principal cliente el Ministerio de Defensa.



SEGUNDO .- En fecha 02.11.2016 la empresa FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L. entregó al Comité de Empresa de la misma, carta con el siguiente tenor literal: ' Muy Sres mios: Debido a la difícil situación económica por la que atraviesa la empresa, principalmente en los dos últimos años, ante la reducción de los contratos sobre todo de nuestro principal cliente que es el Ministerio de Defensa, nos vemos en la obligación de presentar un Expediente de Regulación Temporal de empleo (ERTE).

Esta situación esperemos que sea coyuntural por las diversas noticias o rumores del sector donde nos movemos, por lo que el expediente se presentará por un año a partir de su terminación.

El expediente afectará a los centros de trabajo de Chiclana, Ferrol y Cartagena.

Por todo ello, y en el plazo de quince días procedan a nombrar una comisión representativa antes del inicio del período de consultas.

No teniendo Ferrol ni Cartagena representantes sindicales les ruego se lo comuniquen por si algún trabajador quiere formar parte de esta comisión o siendo ese comité de empresa único para todos los centros de trabajo se arroga dicha comisión representativa.

Es espera de sus noticias, le saluda atentamente '.

A dicha fecha la empresa tenía 70 trabajadores en plantilla, y tres centros de trabajo (Ferrol, Cartagena y Chiclana de la Frontera).



TERCERO .- A partir del 23 de Noviembre de 2016 se desarrollaron diversas reuniones entre los representantes de la empresa y los miembros del Comité de Empresa, facilitándole la empresa a los representantes de los trabajadores la documentación económica que estimó oportuna.

En el documento obrante en el Expediente bajo rúbrica 'Motivación del Expediente' se recogió que el número de trabajadores afectados era el de 56, que las causas eran económicas, que el porcentaje de reducción era del 50% durante 1 año, así como se precisó la existencia de una situación económica negativa de la empresa en los dos últimos años, y la previsión de resultados del año 2016 que hacían necesario iniciar un ERTE que afectaría a sectores de la empresa con baja carga de trabajo o con rendimientos por debajo de los costos de explotación, así que como norma general todo el personal de la empresa estaría afectado por el ERTE, empezando por el personal indirecto a la obra, para a continuación ir incorporando el resto de personal directo a medida que vayan finalizando sus obras y queden sin ocupación, teniendo que ser los puestos indirectos a la obra los que deben ir con prioridad a la reducción horaria propuesta al haber contratos en ejecución y tener que realizarlos el personal de obra, así como que del personal indirecto todos irían al ERTE a excepción de aquellos que por sus características especiales y específicas habría de excluirlos para garantizar la continuidad de la empresa. En dicho expediente se recogía que los criterios de selección eran trabajadores sin carga de trabajo o con poca carga de trabajo, técnicos de áreas con sobredimensión para la presente carga de trabajo, trabajadores asignados a proyectos de baja rentabilidad y proyectos fallidos, y a continuación y dependiendo de la carga de trabajo, se incorporarían los trabajadores directos a medida que se quedaran sin trabajo. En el expediente se recogía también que tendrán la consideración de trabajadores protegidos, quedando excluidos de la afectación forzosa al ERTE, profesionales con hijos discapacitados, que en cuanto a miembros de matrimonio y/o pareja de hecho empleados de la empresa no podrán ser objeto del ERTE los dos, y empleados con hijos menores a su cargo con enfermedades graves. Se incluyó una relación de un total de 14 trabajadores que quedaban excluidos, precisándose la causa de exclusión de cada uno. Se anexó la cuentas anuales e informe de gestión de 2014 y 2015 junto informe de auditoría, balance de situación provisional a 30.09.2016 y cuenta de resultados provisionales a 30.09.2016 y a 31.12.2016, ello en cuanto a FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L., acompañándose también de las cuentas anuales abreviadas de 2014 y 2015 de las empresas INVERFERREIRA, S.L., FLUID MECÁNICA DEL SUR, S.L.U., P.Q.S. ACTIVOS, S.L., E INVERTEILAN, S.L. (empresas éstas que forman parte de un grupo de empresas con FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L.).

Durante el período de consultas se discutió por los representantes de la empresa y los de los trabajadores el listado de trabajadores afectados y criterios de selección utilizados.



CUARTO .- El período de consultas se dio por finalizado el día 21.12.2016, sin acuerdo y sin aprobación del ERTE por el Comité de Empresa, remitiendo FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L. a los representantes de los trabajadores, en fecha 09.01.2017, una carta con el siguiente tenor literal: ' Les comunico que la dirección de la empresa una vez analizadas las alegaciones de los representantes de los trabajadores y las de la empresa que han finalizado sin acuerdo, entendiendo que es una necesidad imperiosa tomar la decisión de reducir la jornada de trabajo diaria al 50% a determinado personal que consta en el expediente con el fin exclusivo de solventar la situación económica por la que atraviesa la empresa, ha tomado la decisión de ejecutar el Expediente de regulación temporal de empleo de referencia en los términos que constan en el expediente.

- Motivos: los señalados en el expediente.

- Número de afectados: los mismos que constan en el expediente.

- Plazo de ejecución. Desde el 16 de Enero de 2017 hasta el 31 de Diciembre de 2017.

- En cuanto a los criterios de selección, personal excluido e indemnizaciones, nos remitimos al expediente.

- Profesionales de cualquier área, con 63 años y más, trabajadores protegidos, comisión de seguimiento y personal excluido del ERTE, así como otros compromisos nos ratificamos en lo expuesto en el expediente.

Por todo ello, todo el personal que consta en el expediente en la relación de TRABAJADORES
PRIMEROS SI AFECTADOS POR LA REDUCCIÓN DE JORNADA a partir del día 16 de Enero de 2017, pasarán a la situación de reducción horaria diaria del 50%, durante todo el tiempo que dure el expediente, con horario de 8,00 horas a 12,00 horas, que serían excluidos del mismo siempre que la carga de trabajo lo permitiera como consta en el expediente y sucesivas actas de reuniones.

En cuanto al resto del personal, que están incluidos en el expediente, que en principio no irían a la reducción horaria, por las razones expuestas en el expediente con una antelación de siete días y previa comunicación al Comité de empresa se les comunicaría su inclusión en el mismo, es decir, en la reducción horaria '.

De los 56 trabajadores afectados por el expediente, hubo 17 trabajadores a los que se les aplicó en primer lugar la reducción de jornada, entre ellos D. Carlos Manuel , sin indicación individualizada de los motivos de elección de estos 17 trabajadores sobre los 39 restantes. Estos 17 trabajadores a los que primero afectaría la medida de reducción de jornada estaban ya relacionados en el expediente de regulación durante el período de consultas.



QUINTO .- Por los representantes de los trabajadores no se expresó objeción a la concurrencia de causa económica justificativa del ERTE.

El inicio de dicho período de consultas fue comunicado a los trabajadores de la empresa.

En fecha 24.11.2016 se comunicó a la Junta de Andalucía el inicio del expediente, de lo que se dio traslado a la Autoridad Laboral. Por la Autoridad Laboral no se hizo advertencia alguna sobre incumplimiento de requisitos formales.



SEXTO .- En fecha 09.01.2017 la empresa FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L. entregó a D. Carlos Manuel carta con el siguiente tenor literal: ' Muy Sr. Mío: Le comunico que ha finalizado el período de consultas, entre los representantes de los trabajadores y la representación de la empresa, para un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, con reducción horaria diaria del 50% de la jornada de trabajo y con una duración desde el 16 de Enero de 2017 hasta el 31 de Diciembre de 2017.

Estando usted incluido en el expediente, pasará a la reducción horaria desde el próximo 16 de Enero de 2017, conllevando esto consigo los efectos legales oportunos.

Su jornada será por tanto desde el 16 de Enero de 2017 de 8.00 horas a 12.00 horas.

Si por necesidades del trabajo fuera necesario su exclusión del expediente, se le comunicará con la debida antelación '.

SÉPTIMO .- Entre el 11.01.2017 y el 29.03.2017 FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L. acordó la conversión de tres contratos de trabajo temporal en indefinido, uno de oficial 2ª mecánico, otro de oficial 3ª mecánico, y otro de jefe de equipo, de los cuales tan sólo uno, el de jefe de equipo, estaba incluido en la relación de trabajadores no afectados por el ERTE.

Entre el 02.01.2017 y el 03.04.2017 FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L., ha contratado con carácter temporal a cinco trabajadores, como mecánicos y oficiales, cuatro por contrato eventual por circunstancias de la producción y uno para obra o servicio determinado. En fecha 02.01.2017, finzalizadas las negociaciones del ERTE, se acordó por FLUIDMECÁNICA DEL SUR, S.L. la prórroga de contratos temporales.

Algunos trabajadores han venido realizando horas extraordinarias en el mes de marzo de 2017.

OCTAVO .- A la empresa INVER TEILÁN S.L. se le adjudicó por el Ministerio de Defensa contrato por importe total de 21.500,34 euros en fecha 12.12.2016, otro por importe de 39.265,35 euros en fecha 15.11.20016, y a la empresa FLUIDMECÁNICA SUR, S.L. - INVERTEILAN, S.L. otro por importe de 31.633,94 euros en fecha 19.12.2016.

NOVENO .- D. Carlos Manuel no es representante de los trabajadores no ha estado afiliado a sindicato en el último año.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante impugna la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en una reducción del 50 % de la jornada, decidida por la empresa en Expediente de regulación temporal de empleo finalizado sin acuerdo.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza el actor en suplicación, articulando su recurso en un único motivo, formulado con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción de los Arts. 47 , 51 , 53 , 64 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , 17.2 e ), 18.2 b ), 20 y 23 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, Reglamento de los Despidos Colectivos , de suspensión de contratos y reducción de jornadas, y jurisprudencia (con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-2015 ).



SEGUNDO: Centra el recurrente sus argumentos en los extremos que se pasan a examinar.

De los 70 trabajadores que componen la plantilla únicamente a 56 les afecta el ERTE y de ellos, - inicialmente solo les ha sido aplicado a 17-, entre los cuales se encuentra el actor. En la documentación incluida en el ERTE se indica que a 14 trabajadores no les será de aplicación el mismo.

Considera el demandante que se ha efectuado una explicación negativa de los trabajadores designados, en tanto que únicamente referida a aquéllos que no fueron incluidos en el ERTE, sin que nada se haya indicado al respecto de la inclusión de los restantes 56, lo que entiende que le ocasiona indefensión.

En segundo lugar alega falta de especificación en la carta por la que se le comunica el cumplimiento de la medida adoptada, de las razones por las que ha de ser reducida su jornada, en definitiva, de las causas que mueven a la empresa a tomar la decisión, no haciéndose alusión en la comunicación de la reducción a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, no mencionándose la situación económica de la empresa, ni como repercutirá la decisión tomada en la marcha de la mercantil.

Falta de concreción que -alega el recurrente- es contraria a las previsiones del Art. 20.6 del Real Decreto 1483/2012 , invocando igualmente habérsele generado con ello indefensión.

En tercer lugar indica el recurrente que en su puesto de trabajo tiene suficiente ocupación para una jornada completa, hallándose así mismo en el centro de Chiclana personal de otras empresas.

Por último argumenta que la información económica facilitada sobre el grupo de empresas no evidencia una causa económica, ni es suficiente, como tampoco se desprende dicha causa de los documentos aportados al expediente de reducción de jornada.

Aludiremos para el examen de los alegatos a la doctrina del Tribunal Supremo dictada en la materia, en sede de despido colectivo, pero cuya exégesis es aplicable a las suspensiones y reducciones de jornadas en los puntos que ahora se tratarán.

Comenzando por la última de las alegaciones, la referencia del recurrente a la documentación aportada al ERTE, la cual no considera suficientemente acreditativa de la causa económica, no demuestra sino un conocimiento cabal de la documentación aportada, lo que excluiría de inicio la apreciación de indefensión por insuficiente comunicación en la carta de reducción de su jornada, al menos en lo relativo a las causas de ésta.

Constatado tal conocimiento, debe reconocerse por otra parte, que la mera referencia a la insuficiencia de la documentación aportada por la empresa para acreditar la existencia de causa económica merece desde luego un mínimo de razonamientos e indicaciones concretas, siendo a todas luces exigua la única parca y genérica indicación de que las cuentas provisionales del año 2016 no están ni firmadas, o que faltan datos de dos trimestres y datos fiscales, toda vez que el criterio de la comparación trimestral no está previsto con carácter absoluto y decisivo en la norma, hallándose por otra parte entre la documental aportada las cuentas y balances del año 2015 completo y las provisionales del 2016 junto con las de las demás empresas del grupo, acreditándose una situación económica negativa (que no tiene por qué observarse únicamente de un descenso trimestral continuado, más significativo ello si la invocación hubiera sido disminución persistente del nivel de ingresos). La documentación por otra parte, fue considerada suficiente por la inspección de trabajo, y como indica con valor probatorio el juzgador a quo en el Fundamento Jurídico sexto de su sentencia, el propio actor reconoció en el acto del juicio la disminución de la carga de trabajo y de contratación.

Se encuentra por tanto la situación de la empresa en el supuesto previsto para la causa económica en el Art. 47.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (vigente en el momento en que se producen los hechos), ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior '.

Debe recordarse así mismo lo que la jurisprudencia tiene reiterado en relación con la documentación a aportar. En su sentencia de 17-7-2014 el Tribunal Supremo declaró: ' 2.- Finalidad general de la aportación de documentos.- También con antelación a tratar los motivos -particularmente el primero, sobre pretendido defecto de aportación documental- es necesario destacar que la principal finalidad de las previsiones legales sobre la documentación a aportar [ art. 6 RD 801/2011 (RCL 2011 , 1112 ) ; y art. 3 del RD 1483/2012 ] es la de que los representantes de los trabajadores tengan información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente, tal como se deduce del art. 2 de la Directiva 98/59/CE del Consejo [20/Julio/98 ], relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y en el que igualmente se contempla esa misma finalidad -para la aportación documental- de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas, al objeto de que el mismo pueda proyectarse -como mínimo- sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento ( SSTS SG 20/03/13 (RJ 2013, 2883) -rco 81/12 -; SG 27/05/13 -rco 78/12 - (RJ 2013 , 7656) FJ 5.1 ; SG 19/11/13 -rco 78/13 -; SG 18/02/14 -rco 74/13- (RJ 2014, 2239) , FJ 7 ; y 26/03/14 -rco 158/13 - (RJ 2014 , 2778) FJ 8.3).

3.- El incumplimiento de la aportación documental en general.- En coherencia con esa señalada finalidad, la Sala ha declarado que no todo incumplimiento de las previsiones legales sobre la aportación documental puede alcanzar la consecuencia de nulidad que contempla el art. 124 LRJS (RCL 2011, 1845) [«[l]a sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya ... entregado la documentación prevista en el artículo 51.2» ET ], sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque a pesar de los claros términos imperativos en que se expresan los arts. 3 [«contendrá»], el art. 4.2 [«incluirá»; «deberá aportar»; «deberá informar»; «deberán acompañarse»] y 5 RD 1483/2012 [«incluirá»; «deberá aportar»], así como del art. 51.2ET [«se consignarán»; «deberá ir acompañada»] y del 124 LRJS [se «declarará nula la decisión extintiva» cuando «el empresario no haya ... entregado la documentación prevista» en el art.

51.2ET ], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue, cual es el proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas [ art. 51.2ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art.

207.c) LRJS ] ( STS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 5.1 ; SG 18/02/14 -rco 74/13- (RJ 2014 , 2239) , FJ 7 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 8.3 ; y SG 25/06/14 -rco 273/13 - (RJ 2014, 3982) ).

Para expresarlo más resumidamente, «[e]n suma, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51ET » ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13 -) '.

Tampoco puede concluir ni argumentar esta Sala en relación con lo expresado por el recurrente sobre la documentación del grupo de empresas, más allá de lo que acabamos de indicar en el párrafo anterior, toda vez que al respecto de ello únicamente se efectúa por aquél la siguiente alegación: ' la información económica facilitada del grupo de empresas no evidencia una causa económica ', sin mayores explicaciones ni referencias, máxime cuando la juzgadora a quo ha razonado en el Fundamento Jurídico sexto de su sentencia que no ha quedado acreditado que nos encontremos ante un grupo de empresas a efectos laborales.

En consecuencia, declarada la inexistencia de un grupo de empresas patológico, no podemos entrar en las consideraciones relativas a la documentación del grupo sin antes razonar y acreditar el demandante la existencia de tal grupo irregular, o en todo caso, sin antes invocar un mínimo razonamiento concretado a lo que genéricamente invoca.

En cuanto a la alegada ocupación del puesto de trabajo del actor por personal de otras empresas, se trata de un extremo absolutamente carente de prueba. Ni se encuentra en los hechos probados ni tampoco se ofrece por el recurrente, no ya pruebas, sino ni siquiera datos que permitan individualizar a las personas supuestamente contratadas en su puesto o en otros semejantes. La referencia en los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia a tres contratos temporales que devinieron indefinidos, o a la contratación temporal de cinco trabajadores por circunstancias de la producción o por obra o servicio determinado, en nada altera estas conclusiones, toda vez que se refieren a personal con categoría de mecánicos y oficiales, siendo la categoría del demandante la de Jefe de Equipo, especialidad en ventas.

Por último, examinando las alegaciones relativas a la designación de los trabajadores afectados por la reducción colectiva de la jornada, debe recordarse lo declarado al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-2014 : 'En esta misma línea, de rechazo al carácter sacramental de la documentación a entregar, también se ha indicado por la Sala, ya con expresa referencia a la necesaria exposición de los «[c]riterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos», que esa exigencia del art. 51.2.e)ET -y del coincidente art. 3.e) RD 1483/2012 - no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta ( SSTS SG 18/02/14 -rco 74/13 -; y SG 25/06/14 -rco 273/13 - ).

Y en el supuesto objeto de debate, nos encontramos con que si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica [«la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad», sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones entre la Empresa y el Comité [actas de 25/Mayo, 3/Junio y 14/Junio], como con todo acierto destaca el Ministerio Fiscal, hubo una verdadera negociación sobre la elección de los afectados, la empresa hizo aclaraciones sobre los referidos criterios de selección [inclusión en el ERE de los «trabajadores eventuales que finalizan contrato»; «... haciendo hincapié de nuevo en que la lista se ha dado en base a la productividad»] y los Sindicatos se limitaron a mostrar su disconformidad con que la lista incluyese a tres representantes de los trabajadores, que la empresa aceptó excluir del expediente, y a insistir en incluir dos prejubilaciones, sin que en momento alguno se plantease por la parte social la insuficiencia de los criterios de selección indicados por la empresa '.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 25-6-2014 (en sede de despido colectivo, pero con criterios extrapolables a la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva), declaró: ' La valoración y enjuiciamiento de los criterios de selección, pues, ha de ponerse en relación con la naturaleza colectiva de la decisión y, sobre todo, con esa misma naturaleza que posee el presente proceso, que, sin perjuicio de la posible ejecutividad de la resolución que le ponga fin, en la forma prevista por el art. 247.2 de la LRJS cuando la decisión empresarial haya sido declarada nula, como la sentencia que se dicte ( art. 124.3 LRJS ), también tiene una naturaleza eminentemente declarativa.

Entenderlo de otro modo y permitir el análisis de cada concreta situación individual transformaría el proceso colectivo en uno plural, vaciando por completo de contenido uno de los principales -si no el principal- objetivos que persigue esta institución jurídica, cual es la de posibilitar la viabilidad de la continuidad de la actividad empresarial y la pervivencia del resto de puestos de trabajo de la empresa, y ampliaría, en contra de la Ley ( art. 124 LRJS ), los limitados objetivos ( numerus clausus ) de este procedimiento.

Es cierto que esta conclusión puede acarrear problemas respecto a la manera tradicional de entender la cosa juzgada (su 'santidad'), pero a tales efectos parece claro que el resultado de un proceso colectivo, en el que los trabajadores individualmente considerados no están siquiera legitimados para participar en las reuniones celebradas a lo largo del período de consultas, tampoco podría vincularles de manera absoluta, ni a ellos ni a la posterior decisión individualizada empresarial, en lo que, de otro modo, constituiría una concepción formalista y exagerada del instituto de la cosa juzgada porque restringiría hasta extremos de muy dudosa constitucionalidad el derecho fundamental a la tutela judicial que a ambos garantiza el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) .

El art. 51.4ET constituye un claro indicio para pensar que el ámbito colectivo del despido, y las garantías y requisitos que el mismo ha de tener, extiende su eficacia temporal hasta que, en su caso, se alcance un acuerdo con los representantes de los trabajadores o, en último extremo, hasta que el empresario comunique a éstos la decisión extintiva.

A partir de ahí, si, como dice la Ley, 'el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores', 'lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley ' [ art. 51.4ET ] y ese precepto exige la 'comunicación escrita al trabajador expresando la causa' [53.1.a)], disponiendo después que 'contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario' [53.3], también parece claro que deberá ser en ese proceso individual donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento de los 'criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados' [ art.

51.2.e) del ET ] que, precisamente por la dimensión colectiva de todo el procedimiento, no pudieron tenerse en cuenta con el rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni, consecuentemente, en la propia decisión final del empleador que acordó el despido colectivo.

A este respecto, resulta altamente significativo comprobar cómo la propia sentencia impugnada, pese a que concluya con la improcedencia (no ajustados a derechos) de todos los despidos, sólo aluda de forma expresa en el hecho probado decimosexto a que 'alguno de los seleccionados como con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, resultó afectado por el despido colectivo' (h. p. 16º), sin tomar en consideración la Sala que muchos otros (más de 130) de los afectados, como resalta el Ayuntamiento en la petición subsidiaria de su recurso, ni siquiera habían sido sometidos a evaluación alguna porque el criterio para su selección sólo había sido el de la edad.

De no entenderlo así, como dijimos, el proceso colectivo se transformaría improcedentemente en un litigio plural, es decir, integrado por la acumulación de pretensiones individuales, con el insalvable inconveniente añadido de que los afectados no habrían estado nunca legitimados para impugnar la decisión colectiva ( art. 124.1 LRJS ). Pero es que, además de que el propio criterio general de selección 'se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta' (FJ 6º.1, STS 18-2-2014 (RJ 2014, 2239) , R. 74/13 ), lo que sucede en el presente supuesto es que los criterios de selección que el empresario propuso en el ámbito del período de consultas, como vimos más arriba (FJ 1º.2.6º), tenían un claro componente genérico (la denominada 'evaluación continua') que solo resultaba posible examinar en su plasmación individual mediante la comprobación, caso por caso, de su concurrencia. Solo si los criterios, con carácter general, entrañaran una vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, o, tratándose de una administración, pudieran suponer un injustificado trato desigual de todo el colectivo afectado respecto al resto de los trabajadores del Ayuntamiento -y nada de esto ha resultado acreditado-, cabría analizarlos en el proceso colectivo y entonces, además, la decisión procedente ya no sería la de declararlos no ajustados a derecho sino nulo s'.

Pues bien, en el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, en la documentación incluida en el expediente de reducción de jornada y que fue entregado a los representantes de los trabajadores al inicio del período de consultas, se recogen los criterios para la selección del personal afectado por la medida, y que en concreto partían de comenzar por el personal indirecto a la obra, para a medida que se fueran finalizando las obras y encargos, comenzar con el personal directo, siendo así mismo criterios seguidos los de carga de trabajo, técnicos de áreas con sobredimensión, y trabajadores asignados a proyectos de baja rentabilidad y proyectos fallidos, precisándose una serie de criterios de protección de los empleados (trabajadores con hijos discapacitados, hijos menores a cargo con enfermedad grave, o matrimonios o parejas de hecho integrados por dos trabajadores de la empresa), relacionándose a continuación al personal excluido del ERTE en número de 14 trabajadores, con precisión e indicación de los motivos concretos de exclusión.

Pues bien, resulta relevante que durante el periodo de negociación, se planteara al Comité de empresa que cambiase la lista de afectados por el ERTE si no estaba de acuerdo con ella, no constando que aquél propusiese otra lista, de lo que cabe deducir que dio como correctos tales criterios de selección expuestos por la empresa, y su adecuación a los trabajadores designados.

Por otra parte, el actor era personal indirecto (jefe de equipo en departamento de ventas), lo que constituía un primer criterio de afectación por el ERTE, no habiéndose acreditado que aquél tuviere carga de trabajo que justificase su exclusión del listado de trabajadores designados para la reducción de jornada en el centro de trabajo de Chiclana de la Frontera.

Así mismo debe repararse en que el demandante estaba ya incluido en las primeras 17 designaciones (expresión de naturaleza fáctica contenida en el Fundamento de Derecho quinto), luego la alegación de indefensión porque no indicara la empresa la razón por la que extiende la medida a otros tantos trabajadores es inacogible, al no afectar tal ampliación en cualquier caso al actor.

Sentado lo anterior, la conclusión alcanzada no puede ser otra que la desestimación del recurso entablado.



TERCERO: El recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 18-4-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz , en autos 120/2017, seguidos a instancia de D. Carlos Manuel contra FLUIDMECÁNICA DEL SUR S.L., y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.