Sentencia SOCIAL Nº 361/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 17/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0030013
Procedimiento Recurso de Suplicación 17/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 717/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 361
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a uno de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 17/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SARA MARTIN BERRENDERO en
nombre y representación de D./Dña. Candido , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Seguridad social 717/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Candido frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente

el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1. Don Candido nació en fecha de NUM000 de 1976, con NASS NUM001 .

2. El actor es pensionista de incapacidad permanente total desde el 15 de septiembre del 2017, por Resolución del INSS, para su profesión de oficial de 1ª taller.

3. En fecha 24 de enero del 2017, fue dictada por el INSS resolución que declaraba - tras el expediente de revisión de grado- que las secuelas actuales ya no constituyen ningún grado de incapacidad.

4. Las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad fueron: 'RMN en hombro derecho 22/2 /15: compatible con rotura completa en semiluna en trecio medio del tendón supraespinoso. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permite la reincorporación al trabajo antes de dos años'.

5. Según el dictamen propuesta del actual expediente de revisión, el actor padece síndrome subacromial hombro derecho con calcificación de SE y sesión SLAP tratado. Omalgia derecha en relación con rotura parcial de SE, burs y tendinosis de IE, sin indicación de IQ y con BA completo.

6. Según el Informe Forense, que obra en los folios 179 a 182, y que se da por reproducido, el actor padece una tendinosis del supraespinoso con rotura parcial. Le condiciona para altos requerimientos de miembros superiores y elevación de miembros por encima del hombro con o sin carga. Evitar movimientos simples y repetidos que requieren de una movilidad máxima del hombro. No se han agotado los recursos terapéuticos.

7. El actor será operado de una artroscopia (se desconoce la fecha, consta solo el consentimiento informado de marzo del 2019).

8. El actor pasó a tener una discapacidad reconocida del 33% al 2% en la actualidad.

9. En fecha de 28 de febrero del 2018, fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social 23 de refuerzo de Madrid, que declaró que el despido del actor, acaecido en fecha de 22 de mayo del 2017 , por ineptitud sobrevenida, era improcedente.

10. Esta sentencia fue revocada por la STSJ de Madrid, de fecha 1 de octubre del 2018 , que declaró que el despido era procedente.

11. La base reguladora es de 1935, 51 euros euros, y la fecha de efectos de 23 de mayo del 2017, con opción pare el actor, en su caso, de reintegrar la prestación por desempleo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por Don Candido contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones en su contra en este procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Candido , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1º taller. La resolución del INSS de 24 de enero de 2017 apreció, en procedimiento de revisión de la IPT anteriormente declarada, que el estado del trabajador que las secuelas concurrentes no constituían ningún grado de incapacidad (HP 3º).

El recurso no ha sido impugnado.

Frente a la referida resolución se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando dos motivos de recurso con destino a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013) '... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ) . A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoría debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda que, en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... Los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Interesa la recurrente en un primer apartado a) la revisión del ordinal 2º de la relación fáctica, proponiendo redacción alternativa; trata en definitiva de adicionar al ordinal que es ' oficial 1ª de taller de AUTOBUSES '; se remite a la documental obrante en autos sin cita de documento concreto en el que apoyarse, por lo que y de conformidad con las normas de suplicación ya expuestas precedentemente no puede acogerse.

Seguidamente en un apartado b), pide la supresión del HP 7º al entender que no ha quedado acreditado como hecho cierto que vaya a efectuarse la operación de artroscopia de hombro derecho a que refiere el ordinal en cuestión.

No se acoge, pues claramente del ordinal cuya supresión se pide hace constar precisamente que se desconoce la fecha de la operación de artroscopia y que solo consta el consentimiento informado tal y como indica el recurrente.



TERCERO.-El segundo motivo se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando que la sentencia recurrida ha incurrido la doctrina que cita contenida en la sentencia de esta sala de 28 de diciembre de 2015 , que como es sabido no constituye jurisprudencia articulo 1.6 Código Civil.

En esencia mantiene que es merecedor de la incapacidad que postula al no constar acreditado la mejoría de las lesiones padecidas por el actor.

Asimismo indica que la sentencia carece de motivación - artículo 218 de la LEC- en relación con los artículos 120.3 y jurisprudencia en relación.

En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación y como segundo paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante, como declaró la sentencia del TS de 31-10-05 recurso 3.383/04 '(...) Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario (...). Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

Firme la relación de los hechos probados, el informe de síntesis de 14.07.2015 (hecho probado 4º folio 110 de autos) constata que las lesiones que dieron lugar al reconocimiento de IPT fueron ' RMN en hombro derecho 22/2/15: compatible con rotura completa en semiluna en tercio medio del tendón supraespinoso.' En la revisión efectuada por la entidad gestora, según dictamen propuesta (HP 5 y folio 97 vuelto) consta que concurre en la actualidad un ' síndrome subacromial hombro derecho con calificación de SE y lesión SLAP tratado. Omalgia derecha en relación con rotura parcial de SE, bursistis y tendinosis de IE, sin indicación de IQ y con BA completo' .

A lo anterior debe aunarse el informe forense (folios 179 a 182 de autos), que verifica como lesiones actuales ' tendinosis del supraespinoso con rotura parcial', poniendo de relieve que no se han agotado los recursos terapéuticos, estando pendiente de operación quirúrgica (HP 7º), por lo que se impone conforme lo razonado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D./Dña. Candido contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 1 DE MADRID de fecha 30 de septiembre de 2019, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0017-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0017-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.